Nel caso di specie, il Comune veniva accusato di avere creato un potenziale conflitto di interessi, atteso che il Comune medesimo – per il tramite di una società patrimoniale totalitariamente detenuta – indirettamente verrebbe a controllare il promotore di un project financing, poi messo a gara.Secondo il ricorrente il promotore era controllato dalla società cui gli altri concorrenti dovrebbero versare un canone per l’utilizzo delle reti di cui questa è proprietaria, con l’evidente distorsione economica.Tuttavia in tal caso, secondo il Consiglio di Stato, non sussiste la  fattispecie di conflitto di interesse di cui all’art. 42, comma 2 del d.lgs. n. 50 del 2016.Quest’ultima norma fa riferimento al conflitto di interesse al solo “personale” della stazione appaltante, espressione che – per quanto interpretata in senso ampio come comprensiva non solo dei dipendenti in senso stretto, ossia i lavoratori subordinati, ma anche di quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), “siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna” (così Cons. Stato, V, 11 luglio 2017, n. 3415) – non consente obiettivamente di ricomprendere anche le società partecipate o controllate dalla stazione appaltante.Più in generale, come chiarito dal precedente di Cons. Stato, VI, 11 luglio 2008, n. 3499, “la compartecipazione societaria dell’amministrazione aggiudicatrice alla società concorrente non determina alcuna automatica violazione dei principi concorrenziali e di parità di trattamento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2004, n. 6325; Cons. Giust. Amm., 24 dicembre 2002, n. 692)”, di talché, “in assenza di prove in ordine a specifiche violazione delle regole di evidenza pubblica, deve escludersi che la mera partecipazione dell’ente pubblico ad una società concorrente rappresenti un elemento tale da pregiudicare la regolarità della gara”.

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