Il Consiglio di Stato, nel rendere il proprio parere sulle Linee Guida dell’ANAC in materia di consultazioni di mercato, risolve una serie di dubbi interpretativi sull’istituto.Il Consiglio di Stato ha reso parere sulle Linee Guida ANAC in consultazione sulle consultazioni preliminari di mercato,con una serie di osservazioni utili alla corretta applicazione dell’istituto.Ai sensi  dell’articolo 66 del D. Lgs. 50/2016, prima dell’avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici. Tuttavia tale procedura comporta una serie di problemi, oggetto del parere del Consiglio di Stato.Nel parere si legge che, secondo il Consiglio di Stato, sarebbe opportuno limitare le consultazioni esclusivamente alle ipotesi in cui è presente un certo tasso di novità escludendo gli appalti di routine e quelli relativi a prestazioni standard perché questi ultimi casi si pongono in palese contrasto con la finalità dell’istituto.Nella relazione dell’ANAC è sottolineato che il tema della esclusione del concorrente che abbia partecipato alla consultazione, condizionando la stazione appaltante al punto tale da risultare in ipotesi determinante per la scelta del contraente, rappresenta un aspetto particolarmente problematico dell’intero istituto.Infatti il Codice Appalti, all’art. 67, prevede che qualora un candidato abbia partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, comprese le consultazioni preliminari di mercato, l’amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso. Tuttavia qualora non sia in alcun modo possibile garantire il rispetto del principio della parità di trattamento, il candidato o l’offerente interessato è escluso dalla procedura.Conseguentemente l’ANAC ha chiesto al Consiglio di Stato di pronunciarsi sulla questione. In particolare si è chiesto se “l’esclusione del concorrente, pur disposta quale extrema ratio, presupponga una qualche forma di imputabilità alla condotta posta in essere nella consultazione preliminare ovvero se la stessa possa conseguire, in termini puramente oggettivi, al mero riscontro fattuale del vulnus alla concorrenza … Sembra quindi corretto, in ultima analisi, distinguere l’ipotesi in cui la violazione della concorrenza consegua ad un comportamento scorretto dell’o.e. serbato nella consultazione preliminare e non neutralizzato in gara dalla s.a., da quella in cui sia direttamente la s.a., nel trattamento delle informazioni ricevute, a provocare detta violazione. Nel primo caso, si imporrebbe l’esclusione del concorrente; nel secondo se ne dovrebbe inferire la (sola) illegittimità del bando, pena (laddove si applicasse anche l’esclusione del concorrente) l’emersione di una fattispecie di responsabilità meramente oggettiva, di posizione, quando non anche per fatto altrui”.Il Consiglio di Stato si è espresso nel senso che l’esclusione dell’operatore economico che ha partecipato all’indagine preliminare possa essere disposta solo nel caso in cui vi sia stato da parte di questi un comportamento volutamente scorretto, nel senso che costui abbia dolosamente influenzato l’esito dell’indagine di mercato, non potendosi imputare all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza a titolo di responsabilità oggettiva.

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