Sottoscrizione del contratto di avvalimento

Il Collegio ha accolto le doglianze del ricorrente nella parte in cui contestava la pretesa necessità di una marcatura temporale esterna. La produzione in gara del contratto sottoscritto dalle ausiliarie è stata ritenuta sufficiente a far decorrere la sottoscrizione del concorrente dalla presentazione dell’offerta, consolidando così la data certa.

Sul punto, è stato sottolineato che:

• ai sensi dell’art. 104, comma 1, d. Lgs. n. 36/2023 “L’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico”
• ai sensi dell’art. 101, comma 1, lett. a), d. Lgs. n. 36/2023 “la mancata presentazione …, del contratto di avvalimento … è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte”, previsione presente altresì nella lettera di invito, secondo cui “è sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata produzione della dichiarazione di avvalimento o del contratto di avvalimento, a condizione che i citati elementi siano preesistenti e comprovabili con documenti di data certa, anteriore al termine di presentazione dell’offerta”.

In riferimento alla certezza della sottoscrizione del contratto di avvalimento, la giurisprudenza ha chiarito che:

• laddove, come in questo caso, ad essere carente sia la firma della concorrente, alla produzione del contratto in sede di gara sottoscritto solo dall’ausiliaria può essere attribuito valore di sottoscrizione da parte dell’ausiliata, per cui si data la firma da parte del secondo contraente al momento del deposito del contratto unitamente all’offerta;
• laddove invece l’accordo risulti firmato dalla sola concorrente, diviene centrale la data della sottoscrizione del contratto da parte dell’ausiliaria, in quanto la produzione agli atti della procedura di gara deve avvenire in modalità tale da garantire la certezza della anteriorità della sottoscrizione da parte dell’ausiliaria rispetto alla data ultima di scadenza del termine per la presentazione delle domande.

Ne consegue quindi che la produzione “del contratto di avvalimento da parte dell’offerente -soggetto ausiliato, che non ha sottoscritto- in allegato all’offerta vale a farne proprio il contenuto con decorrenza dalla presentazione dell’offerta cui è allegato”.

In sostanza, la ratio del requisito formale del contratto di avvalimento è funzionale alla cristallizzazione della data certa di stipula laddove lo stesso sia stato depositato in allegato alla domanda di partecipazione con la firma del solo concorrente e non anche dell’impresa ausiliaria, mentre nella vicenda in esame il contratto -depositato dalla ricorrente in uno alla domanda di partecipazione- risultava sottoscritto dalle imprese ausiliarie.

Specificazione delle risorse: l’avvalimento operativo

L’esclusione è stata invece confermata in quanto l’art. 104, comma 1, impone a pena di nullità l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione.

Il riferimento è al c.d. avvalimento operativo, distinto dall’avvalimento c.d. di garanzia, che impone la concreta messa a disposizione da parte dell’ausiliaria di mezzi e risorse specifiche, puntualmente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto.

Nella fattispecie, tuttavia, le ausiliarie:

• hanno omesso di allegare le dichiarazioni unilaterali di impegno prescritte nella lettera di invito, sul punto inoppugnata;
• nel contratto di avvalimento si sono impegnate genericamente “a mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”, senza quindi una specifica individuazione.

Si è quindi realizzata una causa di esclusione dalla procedura selettiva in base alla stessa lettera di invito, secondo cui “non è sanabile, ed è quindi causa di esclusione dalla gara, la mancata indicazione dei requisiti e delle risorse messi a disposizione dall’impresa ausiliaria in quanto causa di nullità del contratto di avvalimento”.

Ne è derivato un vizio sostanziale insanabile che ha legittimato l’esclusione.

Conclusioni

Il ricorso è stato ritenuto inammissibile per carenza di legittimazione a ricorrere, pur riconoscendo che:

• la sottoscrizione mancante del concorrente può essere sanata attraverso la produzione contestuale del contratto, che fa decorrere la sottoscrizione dalla data di deposito;
• la mancanza di una dettagliata indicazione delle risorse messe a disposizione configura un vizio sostanziale che rende nullo l’avvalimento e impone l’esclusione
• il soccorso istruttorio non può trasformare un avvalimento generico in un contratto idoneo a costituire obblighi operativi determinati.

L’esclusione definitiva comporta la perdita di legittimazione e di interesse a contestare gli ulteriori atti della procedura. Secondo il TAR, diversamente opinando, anche un quisque de populo sarebbe legittimato ad impugnare fasi di gara in relazione alle quali sia rimasto estraneo, dovendosi quindi equiparare a tale posizione il concorrente escluso per carenza di offerta.