L’assenza di marcatura temporale sul contratto di avvalimento firmato digitalmente può giustificare l’esclusione automatica del concorrente? Il soccorso istruttorio da parte della SA è attivabile oppure no e quali documenti vanno inviati?
Avvalimento e soccorso istruttorio sono al centro della delibera ANAC del 2 aprile 2025, n. 128 con cui l’Autorità si è espressa in relazione a un parere di precontenzioso richiesto da un OE, escluso da una procedura di gara.
Nel dettaglio, l’impresa aveva trasmesso entro i termini di presentazione delle offerte un contratto di avvalimento sottoscritto solo dall’ausiliaria.
La SA aveva attivato il soccorso istruttorio, a seguito del quale l’operatore aveva prodotto:
Il Seggio di gara ha quindi disposto l’esclusione, ritenendo che, in assenza di firma digitale con marca temporale anteriore, il contratto non fosse validamente perfezionato entro i termini.
Un orientamento che però ANAC ha smentito. Vediamo perché.
Il contratto di avvalimento è disciplinato dall’art. 104 del d.lgs. 36/2023, il quale richiede:
Nel caso specifico, il disciplinare prevedeva che il contratto fosse “nativo digitale e firmato digitalmente da entrambe le parti”, e che l’omessa produzione fosse sanabile con soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 101 dello stesso Codice, a condizione che fosse provata la data certa anteriore al termine di scadenza.
Ed è proprio qui che interviene il chiarimento dell’Autorità.
Secondo l’ANAC, non è la marcatura temporale in sé a qualificare la validità del contratto, quanto piuttosto la possibilità di ricostruire la volontà negoziale delle parti e il perfezionamento dell’accordo entro i termini di gara:
“L’invio formale entro il termine di scadenza del bando di una copia originale del contratto di avvalimento, sottoscritta con la sola firma digitale dell’ausiliaria, priva di marcatura temporale (peraltro non prevista), e la successiva dimostrazione, mediante soccorso istruttorio, dell’esistenza e sottoscrizione – sempre entro il termine di presentazione – di altra copia del contratto con firma digitale dell’ausiliata può considerarsi sufficiente a integrare la condizione di validità, efficacia e, quindi, opponibilità a terzi dello stesso”.
In altre parole, ciò che rileva non è un formalismo digitale (la marca), ma l’effettivo consenso delle parti, verificabile entro i termini previsti dal bando.
La delibera richiama anche il Consiglio di Stato n. 3209/2020 e il più recente TAR Campania Napoli n. 6211/2024, secondo cui “Il perfezionamento del contratto può ritenersi avvenuto al momento della produzione dell’atto all’interno della gara, anche se inizialmente sottoscritto da una sola parte, purché l’altra parte lo recepisca successivamente e ciò avvenga entro i termini.”
L’ANAC ribadisce che la marcatura temporale è uno strumento utile a cristallizzare la data della sottoscrizione ai fini dell’opponibilità a terzi, ma non è obbligatoria per legge né richiesta dalla lex specialis in modo inequivocabile.
Il soccorso istruttorio, previsto dall’art. 101, consente di sanare l’omessa produzione del contratto, ma non può essere finalizzato a pretendere un nuovo contratto “marcato temporalmente” se ciò non era previsto dalla legge di gara.
La delibera ANAC ha un impatto operativo rilevante per le stazioni appaltanti e i responsabili di procedimento specificando che:
Una lettura troppo formalistica del concetto di “data certa” rischia di compromettere l’obiettivo del Codice dei Contratti: favorire la partecipazione e il confronto competitivo, tutelando la sostanza degli atti e non il formalismo documentale.
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