La risposta a questa domanda è contenuta all’interno dell’art. 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei Contratti) ma ha necessitato dell’intervento del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana con la sentenza n.1473 del 20 novembre 2020 con la quale è stato accolto il ricorso presentato per l’annullamento dell’aggiudicazione di una gara di appalto pubblica.

Il motivo del ricorso al TAR

Il caso riguarda un bando di gara da aggiudicarsi con l’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV), nel cui disciplinare era stato specificato che i partecipanti avrebbero dovuto indicare, oltre al ribasso percentuale della base d’asta, anche la stima dei costi aziendali relativi alla salute e alla sicurezza sui luoghi di lavori e i costi della manodopera. La società aggiudicataria ha proposto un’offerta economica complessiva di 188.375,36 euro. Ma questa offerta veniva rettificata, come sostiene nel ricorso la società seconda classificata, arrivando ad un saldo complessivo di 188.289,02 euro. Per il Rup l’offerta era congrua e affidabile.

Le modifiche all’offerta

Per la società che ha proposto ricorso, la società risultata vincitrice andrebbe esclusa per aver modificato la propria offerta in sede di verifica di congruità dell’offerta stessa, sia con riferimento al saldo complessivo che alle voci di manodopera e sicurezza. Infatti l’importo complessivo indicato nei giustificativi è diverso da quello indicato in offerta e frutto del ribasso. Ma il Rup, sostiene la società che ha fatto ricorso, ha ritenuto la modifica “irrilevante” solo perché “in sede di giustificativi comporta l’esclusione dalla gara”. L’offerta economica integra infatti l’impegno negoziale del concorrente ed esprime, dice la società che ha fatto ricorso, “la consapevole assunzione della relativa responsabilità. Ne consegue che, a presidio di tale principio, il valore deve rimanere inalterato, anche al fine di consentire all’amministrazione di ricostruire in modo chiaro e inequivocabile la volontà dell’offerente”. In sede di giustificazioni, sono state modificate, seppur sensibilmente, anche le voci relative alla manodopera e ai costi della sicurezza.

Immodificabilità dell’offerta

Per i giudici il ricorso è fondato. Infatti, si legge nella sentenza, “costituisce principio cardine del diritto degli appalti pubblici, quello della immodificabilità dell’offerta durante la gara” (ne parla l’articolo 83 del Codice dei contratti), in cui si legge che “non è consentito il soccorso istruttorio e non sono possibili integrazioni e regolarizzazioni con riferimento all’offerta economica e all’offerta tecnica”. Eventuali chiarimenti richiesti dalla stazione appaltante e tanto più la richiesta di giustificazioni ai fini della verifica di anomalia, “non possono che aver riguardo all’offerta come formulata in gara, senza che siano possibili aggiustamenti o modifiche di quanto dichiarato in sede di gara”. La violazione del divieto di modificazione dell’offerta “non può che avere come esito l’esclusione del concorrente dalla gara, avendo egli modificato l’offerta originaria e non essendo chiara quale sia la volontà delle parti, se quella espressa in sede di offerta economica o quella manifestata in sede di giustificativi dell’anomalia dell’offerta”. Nel caso analizzato, per i giudici è evidente la modifica all’offerta presentata. Per i giudici non valgono le giustificazioni portate avanti dal Rup. E’ vero, dicono i giudici, “che il saldo complessivo è variato di importo modesto”, ma ciò non toglie che “si modifica la manifestazione finale della volontà negoziale”. Ecco perché il ricorso va accolto e la gara annullata.

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