Le penali comminate da una stazione appaltante sub judice non integrano ex lege una “significativa carenza nell’esecuzione di un precedente contratto”, prevista dall’art. 80, comma 5, lett. c)”, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, rimanendo fuori della tipizzazione costituente il nucleo della pertinente norma di legge a base della dichiarazione sostitutiva da rendere, con la conseguenza che l’omessa dichiarazione in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla gara non comporta l’esclusione del concorrente dalla procedura.Il comma 5 dell’art. 80 dispone che “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora: … c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione; …”.Possono essere considerate come “altre sanzioni”, l’incameramento delle garanzie di esecuzione o l’applicazione di penali, fermo che la sola applicazione di una clausola penale non è di per sé sintomo di grave illecito professionale, specie nel caso di applicazione di penali in misura modesta. Se, pertanto, in relazione ad un pregresso contratto, non si sono prodotti tali effetti giuridici (risoluzione anticipata “definitiva” perché non contestata ovvero confermata in giudizio, penali, risarcimento, incameramento della garanzia), un eventuale “inadempimento contrattuale” non assurge, per legge, al rango di “significativa carenza”.
La formulazione tipizzatrice recata dall’art. 80 al comma 5, lett. c), pone in primo piano l’importante ruolo ricoperto per le imprese dalla garanzia giurisdizionale.Tale elemento si desume non solo dalla circostanza che la paradigmatica evenienza della risoluzione anticipata del contratto vale quale indice patologico ex lege soltanto quando la risoluzione stessa sia rimasta “non contestata in giudizio”, ovvero, nel caso opposto, solo ove sia risultata “confermata all’esito” dello stesso giudizio; ma anche dall’ulteriore considerazione che la seconda ipotesi tipizzata dal legislatore nella stessa lett. c) è quella della pronuncia di una “condanna al risarcimento del danno”, evenienza che postula certamente anch’essa la mediazione e l’accertamento imparziale di un Giudice.Quanto alla terza ipotesi della lett. c), quella appunto sottesa alle parole “ad altre sanzioni”, non è del tutto chiaro sul piano testuale, per la verità, se tali parole debbano ricollegarsi specificamente al sostantivo “condanna” (“condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”), con la conseguente conferma anche in questo caso di quanto testé detto sulla necessità di un intervento giudiziale, o le dette parole debbano piuttosto rapportarsi al precedente predicato “hanno dato luogo” (“hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”). Peraltro, anche a seguire questa seconda opzione, in ogni caso, non sembra possibile interpretare la dizione normativa ritenendo che la sanzione inflitta direttamente dall’Amministrazione possa rientrare nella tipizzazione legislativa che costituisce il nucleo della norma in esame prescindendosi dal rispetto di quella garanzia giurisdizionale che permea comunque di sé, come si è visto, la norma nel suo insieme, presentandosi come un valore cui il legislatore, nello specifico del conflitto d’interessi considerato, ha mostrato di voler assegnare un ruolo essenziale. Questo anche perché la norma, laddove diversamente intesa, assumerebbe una portata apertamente contraddittoria.Le violazioni più gravi di un’impresa appaltatrice, gravi al punto d’indurre la committente pubblica ad attivare il rimedio risolutorio per far cessare anzitempo il rapporto contrattuale, assumerebbero rilievo patologico ex lege solo in via eventuale e differita, a condizione, cioè, che tale risoluzione non fosse stata contestata in giudizio, oppure, in caso di controversia sul punto, ove la risoluzione venisse dal giudizio confermata. Per converso, le violazioni contrattuali punite con semplici penali, per definizione meno gravi in quanto compatibili con la prosecuzione del rapporto in corso, avrebbero rilevanza immediata quali indici di criticità ex lege a carico dell’impresa colpitane, che si vorrebbe pertanto passibile di espulsione da qualunque gara secondo l’apprezzamento dell’Amministrazione, salvo poi magari ottenere, a distanza di tempo anche notevole, il riconoscimento giudiziale che la penale era stata irrogata senza fondamento, o anche solo in violazione del criterio di proporzionalità.Se è vero, quindi, che tra le “altre sanzioni” possono essere incluse anche le penali contrattuali, deve però ritenersi che quando l’applicazione di una “altra sanzione” promani da una semplice controparte contrattuale, senza la mediazione dell’Autorità giudiziaria, anch’essa per ragioni di garanzia per l’impresa debba soddisfare, per poter efficacemente integrare la tipizzazione legislativa di cui si è detto, il requisito della definitività o conferma giurisdizionale.L’esigenza di coordinare l’unilateralità dell’irrogazione delle penali contrattuali con i contenuti di garanzia della norma in esame porta a concludere, in altre parole, che le prime solo quando siano corredate del requisito appena detto possono soddisfare quell’indice di riconoscimento delle “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto” che è stato ancorato dalla legge agli effetti giuridici prodotti.

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