Il Consiglio di Stato esamina il problema della compatibilità tra il ruolo di responsabile del procedimento e la partecipazione alla commissione di gara nella stessa procedura, e i criteri per individuare le ipotesi in cui tali ruoli sono incompatibili. (Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre n.6082).Nella fattispecie dinnanzi al Collegio, l’art. 77 comma 4 del d.lgs. 50/2016 nella sua attuale versione post-correttivo, secondo cui “la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”, non trova applicazione ratione temporis.Tuttavia, secondo il Consiglio di Stato, il medesimo principio si può applicare anche alle procedure bandite in precedenza, perché neanche prima versione dell’art. 77 comma 4 (che si limitava a prescrivere che “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”) può essere intesa in senso del tutto ostativo alla possibilità che in un medesimo soggetto si cumulino le due funzioni di presidente di Commissione e Rup.Del resto anche le Linee Guida n. 3 dell’ANAC sul RUP avevano negato tale automaticità. Nel testo si legge che “il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza”.Premesso che l’incompatibilità del RUP è da valutare in concreto, il Consiglio di Stato parte dal principio che la garanzia di trasparenza ed imparzialità nella conduzione della gara impedisce la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea a interferire con il giudizio di merito sull’appalto di che trattasi,Alla luce di ciò la sentenza elenca una serie di criteri.

1. La situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione o mancata sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che il soggetto in questione sia il funzionario responsabile dell’ufficio competente.
2. Per predisposizione materiale della legge di gara deve quindi intendersi non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l’amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario.
3. Ad integrare la prova richiesta, non è sufficiente il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità, dovendo l’art. 84, comma 4, essere interpretato in senso restrittivo, in quanto disposizione limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell’amministrazione.
4. Detto onere della prova grava sulla parte che deduce la condizione di incompatibilità.
5. In ogni caso, la predetta incompatibilità non può desumersi ex se dall’appartenenza del funzionario – componente della Commissione, alla struttura organizzativa preposta, nella fase preliminare di preparazione degli atti di gara e nella successiva fase di gestione, all’appalto stesso .

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