La precedente irrogazione di penali contrattuali, così come la mancata dichiarazione della irrogazione di penali contrattuali, non integra di per sé la violazione dei doveri professionali e non costituisce prova di grave negligenza, perché spetta alla stazione appaltante dimostrare l’esistenza di un grave illecito professionale e l’inaffidabilità dell’impresa concorrente, a partire da tali penali.La Sesta sezione del Consiglio di Stato (n. 2794/2019) si pronuncia sulla rilevanza delle precedenti penali contrattuali come grave illecito professionale.I giudici di Palazzo Spada hanno chiarito che non può essere esclusa l’impresa a partire dalla mancata dichiarazione di precedenti penali contrattuali.Anche indipendentemente dalla contestazione giudiziale dell’applicazione delle penali contrattuali, queste ultime da sole non offrono alcun elemento per considerare che l’inadempimento o il ritardo nell’adempimento, cui esse si ricollegano, costituisca errore grave nell’esercizio dell’attività professionale, tale da configurare un grave illecito professionale.Nella dichiarazione dell’impresa esclusa sui fatti configuranti gravi illeciti professionali non venivano menzionate le penali irrogate dal Comune, omissione che, unitamente alla loro irrogazione, è stato posto a fondamento dell’impugnata esclusione dalla gara.L’art. 80 del Codice Appalti stabilisce al comma 5, lett. c), che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico, qualora “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” ed alla lett. c-ter) qualora “l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”.Con riferimento alle “altre sanzioni comparabili”, si è fatto riferimento nella prassi alle penali contrattuali nel corso dell’esecuzione di precedenti appalti pubblici (in particolare nelle Linee Guida Anac sui gravi illeciti professionali).Tuttavia, precisa il Consiglio di Stato, la mancata dichiarazione della irrogazione di penali contrattuali non integra di per sé la violazione dei doveri professionali e non costituisce prova di grave negligenza, così definita dal legislatore dapprima con l’art. 38, comma 1, lett. f), del d. lgs. n. 163 del 2006, e rinnovato dall’art. 80 comma 5 lett. c) e c-ter), poiché l’applicazione di penali contrattuali non può ritenersi sintomo inconfutabile di errore grave nell’esercizio dell’attività professionale o comunque “grave negligenza”.Ne consegue che è illegittimo il provvedimento di esclusione che menzioni l’applicazione delle penali senza specificarne l’ammontare minimo, ed indicando quale presupposto asserite “manchevolezze”  senza alcun effettiva motivazione al riguardo anche con riferimento alla loro eventuale gravità.Infatti l’irrogazione di penali nel corso dell’esecuzione del rapporto contrattuale, si legge nella sentenza, non può costituire di per sé ed automaticamente, soprattutto in mancanza di altri elementi significativi, un sintomo di grave errore professionale, potendo l’inadempimento derivare – non irragionevolmente – anche da una serie di più svariati comportamenti di soggetti terzi oppure anche da eventi esterni.Nel caso di specie, il Consiglio di Stato ha sottolineato l’importo delle “penali” di cui si discuteva era in assoluto minimo, visto che investiva l’1% del valore dell’affidamento, e non poteva pertanto concretizzare comunque alcuna grave negligenza da denunciare nelle domande di partecipazione ad altre gare pubbliche.Le penali sotto il valore dell’un per cento sono irrilevanti, come risultante dalla Linee guida dell’Anac aggiornare (secondo cui le stazioni appaltanti devono comunicare all’Autorità ai fini dell’iscrizione nel Casellario informatico, di cui all’art. 213 comma 10 dello stesso codice, i provvedimenti di applicazione delle penali di importo superiore, singolarmente o cumulativamente con riferimento al medesimo contratto, all’1% dell’imposto del contratto stesso).In definitiva, conclude il Collegio, indipendentemente dalla contestazione giudiziale dell’applicazione delle penali contrattuali, queste ultime da sole non offrono alcun elemento per considerare che l’inadempimento o il ritardo nell’adempimento, cui esse si ricollegano, costituisca errore grave nell’esercizio dell’attività professionale.Il Collegio sottolinea, inoltre, che tale conclusione è rafforzata dal concreto funzionamento delle penali, secondo la disciplina civilistica.La stessa pattuizione della clausola penale non sottrae il rapporto alla disciplina generale delle obbligazioni, per cui deve escludersi la responsabilità del debitore quando costui prova che l’inadempimento o il ritardo nell’adempimento dell’obbligazione, sia determinato dall’impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile, essendo connotato essenziale di tale clausola la sua connessione con l’inadempimento colpevole di una delle parti e non potendo, pertanto, essa configurarsi allorché sia collegata all’avverarsi di un fatto fortuito o, comunque, non imputabile alla parte obbligata, in termini Cass. Civ., sez. II, 10 maggio 2012, n. 7180).

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