Il quadro normativo di riferimento

La nota muove da un’interpretazione sistematica degli articoli 8 e 13 del d.lgs. 36/2023:

• l’art. 8, comma 2, sancisce che «le prestazioni d’opera intellettuale non possono essere rese dai professionisti gratuitamente, salvo che in casi eccezionali e previa adeguata motivazione», imponendo alle amministrazioni un obbligo di verifica e di motivazione della deroga;
• l’art. 13, nel disciplinare i contratti esclusi, prevede che anche quelli a titolo gratuito debbano rispettare i principi di legalità, trasparenza, fiducia e accesso al mercato sanciti dagli articoli 1, 2 e 3 del Codice.

Come rileva l’Autorità, “la previsione di esclusione dall’ambito di applicazione codicistico degli affidamenti dei contratti a titolo gratuito non può dirsi incondizionata”, poiché anche tali contratti restano soggetti ai principi generali e alle regole europee in materia di concorrenza.

Ulteriore riferimento è l’art. 78, che impone alla stazione appaltante di adottare misure idonee a garantire la parità di trattamento qualora un operatore abbia partecipato alla preparazione della procedura di gara.

Secondo la nota, la redazione del PFTE può integrare tale ipotesi, “poiché l’operatore economico ha partecipato, di fatto, alla preparazione della documentazione di gara, influenzandone i contenuti tecnici”.

I principi espressi dall’Autorità

Spiega ANAC che, ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. g) dell’allegato I.1 del Codice, è gratuito il contratto in cui i sacrifici economici gravano su una sola parte. Tuttavia, l’eventuale promessa o aspettativa di un successivo incarico retribuito esclude la gratuità, configurando un vero e proprio appalto di servizi soggetto alle regole del Codice.

La nota afferma che “l’ipotizzata controprestazione, riferita all’affidamento del livello successivo di progettazione, consentirebbe di escludere il concetto di gratuità, configurando a tutti gli effetti un appalto di servizi soggetto alla piena applicazione del Codice”.

Ne consegue che, anche laddove la prestazione sia formalmente gratuita, la deroga all’art. 8, comma 2, deve essere adeguatamente motivata e circoscritta a casi realmente eccezionali, non potendo basarsi sul solo stato di dissesto finanziario o su generiche esigenze di celerità procedurale.

Il dissesto o l’urgenza non sono motivazioni valide

L’Autorità ha rilevato che “nella determina di affidamento non si ravvisa la presenza di adeguate motivazioni atte a giustificare l’eccezionalità dell’incarico gratuito e quindi a rendere configurabile la deroga al generale divieto di prestazione d’opera intellettuale a titolo gratuito”.

L’urgenza o la mancanza di risorse non costituiscono elementi idonei a fondare la deroga, che deve invece basarsi su circostanze oggettive, proporzionate e documentate.

Legalità, trasparenza e concorrenza anche nei contratti gratuiti

La nota ribadisce che, anche nei contratti a titolo gratuito, non può essere omesso il rispetto dei principi fondamentali di legalità, trasparenza e concorrenza: “I richiamati capisaldi normativi non consentono di tralasciare, per qualunque affidamento, l’accertamento in capo alla stazione appaltante della sussistenza dei requisiti a contrattare, della par condicio degli offerenti, dell’adeguatezza della prestazione e dell’insussistenza di conflitti di interesse”.

La pubblicazione degli atti soltanto all’Albo Pretorio non è ritenuta sufficiente: gli affidamenti devono essere resi pubblici nella sezione “Bandi di gara e contratti” del sito istituzionale, garantendo tracciabilità e conoscibilità.

Il rischio di vantaggio competitivo e la neutralità del progettista

Particolare attenzione è dedicata al rischio che l’autore del PFTE, anche se operante gratuitamente, possa trovarsi in posizione di vantaggio competitivo nelle successive fasi di gara.

La nota richiama il principio secondo cui “le procedure di selezione dei professionisti devono ispirarsi a criteri e regole di assoluta imparzialità, senza che l’eventuale concorrente che ha reso la propria prestazione gratuita abbia per questo ad avvantaggiarsi a discapito di altri”. È pertanto necessario che la stazione appaltante adotti misure di trasparenza – come la condivisione integrale dei dati tecnici e l’estensione dei termini di presentazione delle offerte – per garantire la neutralità della competizione.

Conclusioni

ANAC ribadisce che gli affidamenti gratuiti devono essere preceduti da una valutazione preventiva di legittimità e opportunità, con motivazione puntuale dell’eccezionalità del caso concreto e pieno rispetto dei principi di legalità, trasparenza, fiducia e accesso al mercato.

L’Autorità raccomanda alle amministrazioni di operare con “maggior rigore” nel conferimento di tali incarichi e di assicurare che la selezione dei contraenti avvenga sulla base di criteri oggettivi, predeterminati e non discriminatori.

L’atto assume rilievo sistematico per l’intero settore dei servizi di architettura e ingegneria:

• la gratuità costituisce un’eccezione e non una modalità ordinaria di affidamento;
• la deroga all’art. 8, comma 2, richiede motivazioni specifiche e documentate;
• lo stato di dissesto finanziario non legittima l’esonero dai principi del Codice;
• deve essere garantita la pubblicità nella sezione “Bandi di gara e contratti”;
• il professionista che ha redatto il PFTE non può beneficiare di vantaggi competitivi nelle successive gare.

Il principio di fondo resta quello di garantire che la pubblica amministrazione operi con imparzialità e trasparenza, evitando che la gratuità si trasformi in una forma surrettizia di esclusione della concorrenza o di svilimento della prestazione professionale.