È legittima la sospensione della qualificazione di un operatore da parte di una Stazione appaltante che venga a conoscenza di indagini in corso, tanto più se legate a turbative d’asta e di gare pubbliche.
Sulla base di questi presupposti, il TAR Lazio, con la sentenza n. 3999/2023, ha respinto il ricorso proposto da un operatore, sospeso dal sistema di qualificazione di una SA venuta a conoscenza di un decreto di perquisizione nell’ambito di un’indagine che la vedeva coinvolta insieme ad altre imprese, sulla conclusione di un accordo per la spartizione di lotti.
La Stazione Appaltante ha adottato il provvedimento di sospensione dell’efficacia della qualificazione applicando quanto previsto dal proprio Disciplinare in caso di atti e/o comportamenti violanti il Codice Etico e tali da pregiudicare l’integrità e affidabilità dell’operatore economico e ledere gravemente il rapporto fiduciario.
Secondo il TAR, il provvedimento di sospensione è legittimo perché basato sulle risultanze di indagini penali svolte dall’autorità giudiziaria e di un decreto di perquisizione, che hanno fatto emergere circostanze idonee ad arrecare una grave lesione del rapporto fiduciario.
Spiega il giudice amministrativo che la ratio del sistema di qualificazione è quella di selezionare “ex ante” i potenziali partner contrattuali delle commesse pubbliche in ragione della sussistenza di requisiti di tipo tecnico e di complessiva affidabilità.
La posizione in qualche modo privilegiata dei soggetti qualificati, che legittimamente si sottraggono ad un confronto generalizzato con qualsiasi altro competitor non qualificato, viene controbilanciata dal necessario possesso di elevati standard qualitativi indispensabili a garantire la permanenza di un vincolo di piena fiducia tra il suddetto operatore e la Stazione appaltante che tale sistema di qualificazione ha istituito e governa. In un contesto del genere, l’esercizio del potere da parte della SA, di natura cautelare, presenta dunque un carattere anticipatorio, comunque ben ancorato ad un benchmark normativo rappresentato dall’art. 80 del Codice dei Contratti Pubblici (d.Lgs. n. 50/2016).
Benché relativi a una fase di indagini preliminari, i fatti incidono sul requisito dell’affidabilità dell’impresa concorrente e sul rapporto fiduciario con la stazione appaltante.
La giurisprudenza ha affermato, che una volta che l’amministrazione abbia sottoposto a pertinente valutazione i comportamenti tenuti dagli operatori economici, operano per essa i consolidati limiti del sindacato di legittimità rispetto a valutazioni di carattere discrezionale in cui l’amministrazione sola è chiamata a fissare “il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente” …limiti che non escludono in radice, ovviamente, il sindacato della discrezionalità amministrativa, ma che impongono al giudice una valutazione della correttezza dell’esercizio del potere informato ai princìpi di ragionevolezza e proporzionalità e all’attendibilità della scelta effettuata dall’amministrazione”.
In sostanza, l’esclusione può ritenersi correttamente rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante, in modo svincolato da valutazioni effettuate in altre circostanze, apparendo comunque mantenuta sul piano della “non pretestuosità” dell’apprezzamento degli elementi di fatto.
Il ricorso è stato quindi respinto, confermando la legittimità dell’operato dell’ente aggiudicatore, che ha fatto un apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di integrità e affidabilità dell’impresa, per certi versi assimilabile alla valutazione prevista in relazione alle ipotesi di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettera c, d.lgs. n. 50/2016.
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