Irregolarità fiscale della consorziata esecutrice: il Consorzio non va escluso

Qualora un partecipante o una consorziata sia interessato da una causa di esclusione verificatasi successivamente alla presentazione dell’offerta, il raggruppamento (o il consorzio) non è escluso se ha adottato e comunicato – tempestivamente – le misure della estromissione o della sostituzione della consorziata prima dell’aggiudicazione, fatta salva l’immodificabilità sostanziale della domanda.

Irregolarità contributiva della consorziata esecutrice: l’esclusione del Consorzio è illegittima

A ricordare le previsioni dell’art. 97, comma 1 e comma 2 del d.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici) è la sentenza del TAR Lazio del 17 giugno 2024, n. 12296, con cui è stato annullato il provvedimento di esclusione di un Consorzio da una procedura di affidamento, che la Stazione appaltante aveva motivato sull’irregolarità contributiva della consorziata esecutrice.

Il giudice ha dato ragione al consorzio ricorrente: una volta riscontrata l’irregolarità contributiva della consorziata, ai sensi dell’art. 94 comma 6 del d.lgs. n. 36/2023, la Stazione Appaltante avrebbe comunque dovuto interpellare il Consorzio consentendogli di mantenere la propria partecipazione, previa estromissione della consorziata.

Questo perché sussisterebbe uno specifico onere, rinveniente dalla l. n. 241/1990 e dall’art. 97 del d.lgs. n. 36/2023, in capo alla SA, di interpellare il concorrente prima di procedere alla sua esclusione per una delle cause di cui agli articoli 94 e 95 del d.lgs. n. 36/2023.

Tanto più che nel caso di specie il Consorzio:

• prima di procedere alla designazione in gara delle consorziate e prima di presentare l’offerta, si era premurato di verificare il possesso dei requisiti di queste ultime, compresa la regolarità fiscale e contributiva, accertando il possesso da parte della consorziata designata di regolare DURC:
• avrebbe appreso dell’irregolarità contributiva sopravvenuta in capo a quest’ultima solo a seguito e per mezzo del provvedimento di esclusione e quindi dopo i termini di scadenza della presentazione delle offerte.

No all’esclusione se ci sono ancora termini per estromissione e sostituzione della consorziata

Spiega il giudice che in questi casi, qualora un partecipante o una consorziata sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione verificatasi “successivamente alla presentazione dell’offerta” (art. 97 comma 1 lett. b del d.lgs 36/2023), il raggruppamento (o il consorzio) non è escluso se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2, se cioè ha adottato e comunicato – tempestivamente – le misure della estromissione o della sostituzione della consorziata prima dell’aggiudicazione fatta salva l’immodificabilità sostanziale della domanda.

Alla data del provvedimento di esclusione, il ricorrente avrebbe quindi ancora potuto estromettere o sostituire la consorziata, tenuto conto che l’aggiudicazione va disposta solo dopo la verifica del possesso dei requisiti in capo all’offerente ex art. 17 comma 5 del d.lgs 36/2023.

Quanto, invece, al mancato, o in ogni caso intempestivo, assolvimento dell’onere di preventiva comunicazione della volontà di sostituire la consorziata, tale comportamento, secondo i principi generali, deve essere comunque imputabile al Consorzio, anche perché costituente soggetto giuridico autonomo rispetto alle consorziate.

In questo caso però, considerato che il Consorzio ricorrente ha posto in essere i necessari accertamenti sulla situazione contributiva delle consorziate ed è venuto a conoscenza della perdita del requisito di partecipazione in capo alla consorziata soltanto a seguito del provvedimento di esclusione dalla procedura, un comportamento diverso non era esigibile da parte dell’Amministrazione, anche perché “un’interpretazione più stringente, sulla base della quale la scadenza del termine in discorso precluderebbe in modo assoluto l’applicazione dell’art. 97 c.c.p., non tenendo in alcun conto i mezzi effettivi a disposizione degli R.T.I. (nonché dei consorzi stabili) per effettuare le verifiche del caso, violerebbe il principio generale di proporzionalità, di cui all’art. 3 c.c.p.”.

Esclusione significherebbe riconoscere una responsabilità delle altre consorziate

Una diversa interpretazione, come quella prospettata dalla Stazione appaltante, comporterebbe un caso di concreta incapacità a contrattare con la pubblica amministrazione a carico di imprese incolpevoli, riguardando il fatto impeditivo alla partecipazione una sola di esse, così finendo per costituire una fattispecie di ‘responsabilità oggettiva’ non consentita, tenuto conto della soggettività individuale del consorzio stabile, dotato di autonoma personalità giuridica, e che comunque esprime una realtà imprenditoriale distinta rispetto a quella dei singoli consorziati, con dimensione organizzativa propria e con autonoma struttura a rilevanza esterna.

In conclusione, il provvedimento di esclusione è illegittimo poiché ha disposto l’esclusione del Consorzio senza garantire l’esercizio della facoltà di estromissione o di sostituzione della consorziata ex art. 97 del d.lgs 36/2023. Il ricorso è stato quindi accolto, fatte salve le valutazioni spettanti all’Amministrazione circa la immodificabilità dell’offerta e la sufficienza delle misure adottate dal Consorzio al riguardo.

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