Il Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. V, 23 luglio 2018,n. 4427) si pronuncia sul potere dell’ANAC di inserire un fatto nel casellario informatico delle imprese, e sul tipo di valutazione deve essere effettuato.Il Consiglio di Stato premette che è ormai assunto l’obbligo dei concorrenti di allegare le condanne penali subite dagli amministratori delle società che presentano domanda di gara, perché non spetta loro il diritto di unilateralmente vagliarle: invero, incombe poi alla stazione appaltante vagliare gli illeciti commessi L’esclusione che è derivata dal fatto dalle dette omissioni dichiarative ha per conseguenza la segnalazione all’ANAC da parte della stazione appaltante. E l’ANAC da luogo al procedimento sanzionatorio.La segnalazione alle stazioni appaltanti delle condanne penali a carico di soggetti esponenziali delle concorrenti è per queste obbligatoria. Ma la legge poi non prevede un automatismo nell’esercizio dei conseguenti poteri dell’ANAC, tale per cui questa, ricevuta la segnalazione, debba sempre e comunque procedere all’irrogazione di sanzioni, soprattutto se di natura “reale” ovverosia inibitorie dell’attività di impresa.In definitiva, se  l’omissione comporta senz’altro l’esclusione dalla gara, non è detto anche che ciò debba sempre e comunque comportare l’iscrizione nel casellario informatico con le inerenti conseguenze escludenti.Secondo il Collegio occorre in questo caso – come del resto nello Stato di diritto è proprio di ogni procedimento autoritativo restrittivo – un’autonoma e motivata attività valutativa, di ordine tecnico-discrezionale, che – sulla base delle caratteristiche del fatto come accertato in sede penale in rapporto alla mancata sua esternazione in sede di gara – stimi se ciò debba comportare verso ogni pubblica amministrazione appaltante l’inaffidabilità morale dell’impresa: e su tale seria stima, stabilisca proporzionatamente i termini in cui applicare la misura.Infatti si tratta di adottare una misura che incide  sulla capacità settoriale di agire dell’impresa perché comunque presunta sospettabile di inaffidabilità morale in tema di gare pubbliche.Venendo al caso specifico, il Consiglio di Stato si pronuncia sull’incidenza di due condanne: l’una, quella a seguito di “patteggiamento”, concerneva il reato di violenza privata; l’altra, quella a seguito di decreto penale di condanna, era relativa a molestie telefoniche.Alla luce della natura di queste due condanne, il Collegio ricava che, a prima vista, era almeno dubitabile che ne emergessero non solo quei reati specifici indicati dall’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 ma nemmeno in quanto indicato dallo stesso articolo a clausola di chiusura, vale a dire reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidano sulla moralità professionale e siano ex se causa escludente dalla pubbliche gare.Secondo il Consiglio di Stato, dalla normativa sulle funzioni dell’ANAC si desume che essa irroga le misure di iscrizione sul casellario dinanzi a comportamenti, nel caso specifico di omesse dichiarazioni, in considerazione della gravità e della rilevanza dei fatti che hanno distinto la falsa dichiarazione: ma non può limitarsi ad adottare tali misure comunque in tutti i casi di omissioni quasi in via automatica, indipendentemente da un apprezzamento in concreto in riferimento a quelle finalità.Invece, nel caso particolare oggetto della sentenza del Consiglio di Stato, specie non è stata riportata alcuna motivazione: l’ANAC non ha dato conto dell’incidenza sulla moralità professionale dei soggetti coinvolti e sui nessi di collegamento tra le omissioni e i danni generali ed i due precedenti penali, né sul rapporto di questi elementi con l’omissione.Per questo motivo, il Consiglio di Stato, accogliendo l’appello del privato, ha annullato l’iscrizione nel casellario giudiziario.

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