Il malfunzionamento della piattaforma telematica per il caricamento della documentazione di gara non può precludere la partecipazione di un concorrente, tanto più se ha segnalato il problema.

Problemi tecnici e mancato invio della documentazione di gara: cosa succede alla procedura?

Sulla base di questi presupposti e facendo riferimento all’art. 79, comma 5 bis del Codice dei Contratti Pubblici, il TAR Campania, con la sentenza n. 7202/2022, ha accolto il ricorso di un operatore, che aveva appunto segnalato la difficoltà a caricare la documentazioone per la partecipazione ad una procedura di gara sul MEPA e che il sistema sarebbe ripartiTo solo 3 minuti prima della scadenza stabilita per le offerte, per cui non era riuscito a completare la procedura.

Secondo la stazione appaltante, non era possibile prorogare i termini di presentazione delle offerte in quanto non aveva ricevuto alcuna comunicazione di un problema tecnico dal MePA, e che, in ogni caso, ai sensi del bando e del disciplinare, la responsabilità dell’inoltro della domanda ricadeva esclusivamente sul mittente.

A seguito di ulteriore sollecito, è stato dato incarico a Consip di verificare o meno tale malfunzionamento, ma in assenza di un riscontro, il RUP ha proceduto ugualmente all’aggiudicazione della commessa in favore di un altro operatore.

Da qui il ricorso al TAR, specificando che:

• una volta denunciato il malfunzionamento della piattaforma, la stazione appaltante (che pur aveva chiesto chiarimenti alla CONSIP) ha erroneamente ritenuto di non prorogare il termine di presentazione delle offerte;
• la responsabilità dell’invio non può ricadere sul mittente, in applicazione dell’art. 19 del bando e dell’art. 14 del disciplinare, per fatti che esulano dalla sua sfera giuridica;
• l’art. 79, co. 5-bis, del d.lgs. n. 50/2016, nel caso di malfunzionamento dei mezzi di comunicazione elettronica, impone alla stazione appaltante l’adozione dei provvedimenti necessari ad assicurare la regolarità della procedura, tra cui la sospensione o proroga del termine, in virtù di un obbligo previsto anche dal disciplinare di gara;
• difettano un’adeguata istruttoria e una congrua motivazione, dal momento che il RUP aveva richiesto chiarimenti alla CONSIP, mentre la Commissione ha immotivatamente stabilito di proseguire le operazioni di gara, né il RUP stesso ha sospeso la procedura, esercitando le proprie autonome funzioni.

Mancato funzionamento piattaforma elettronica: le disposizioni del Codice dei Contratti

In primo luogo, il TAR ha ricordato che l’art. 79, comma 5-bis, primo periodo, del d.lgs. n. 50/2016 dispone che “Nel caso di presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 52, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento”.

Sul punto, la giurisprudenza ha più volte ribadito che:

• laddove la stazione appaltante abbia condotto la gara telematica senza ravvisare malfunzionamenti impeditivi della piattaforma messa a disposizione, non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore;
• se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara.

Nel caso in esame, l’istruttoria Consip ha consentito di appurare che vi è stato un malfunzionamento generalizzato riguardante il caricamento di file da allegare alla partecipazione, imputabile a problemi infrastrutturali, e che risultavano le difficoltà riscontrate dall’OE nel caricamento della documentazione necessaria per completare la procedura di partecipazione.

Le responsabilità della Stazione Appaltante

Si è quindi prodotto un evento che ha sottratto alla ditta la possibilità di partecipare alla gara, senza che siano imputabili errori o negligenze all’OE, che non solo ha segnalato i problemi di caricamento dei file, ma ha chiesto chiedendo poi che fosse prorogato il termine di scadenza per la presentazione delle offerte.

Spettava quindi alla stazione appaltante operare le necessarie verifiche, applicando quanto disposto dall’art. 79, comma 5-bis, qualora la circostanza denunciata fossero risultata veritiera, come accertato in corso di giudizio.

Per altro, l’esonero della stazione appaltante da responsabilità per il funzionamento della piattaforma fa comunque salvi “i limiti inderogabili di legge”, tra cui quanto espressamente previsto dall’art. 79, co. 5-bis, del d.lgs. n. 50/2016, per cui non può farsi ricadere sull’impresa il rischio connesso a un fattore rientrante nella sfera di disponibilità del gestore del sistema.

Nemmeno può ritenersi che il ripristino del sistema tre minuti prima della scadenza potesse consentire la partecipazione alla gara, essendo il lasso di tempo insufficiente per l’operatore economico e non è possibile pretendere un comportamento che si mostra inesigibile.

Per queste motivazioni, il ricorso è stato accolto e l’operato della stazione appaltante è stato ritenuto illegittimo: i verbali di gara e l’aggiudicazione sono stati quindi annullati, con conseguente riedizione della gara.