La mancata indicazione separata del costo della manodopera (e degli oneri di sicurezza) determina immediatamente e incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio?

È una domanda a cui hanno provato a rispondere con sentenze spesso contrastanti i Tribunali Amministrativi Regionali ma che recentemente è stata messa in discussione dal Consiglio di Stato con rimessione all’Adunanza Plenaria (sentenze n.6069/2018 e n.6122/2018 ). Rimessione che è stata confermata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana con altra due sentenze di rimessione del 20 novembre 2018, la n.772/2018 e n. 773/2018.

Entrambe le Sentenze del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana evidenziano come sull’argomento esistano due indirizzi interpretativi:

• con il primo si ritiene che, per ciò che attiene l’obbligo di indicare puntualmente l’ammontare degli oneri per la sicurezza c.d. interni o aziendali, trova applicazione l’art. 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016 che, superando legislativamente le precedenti incertezze, ha statuito la necessità dell’indicazione di tali oneri per le gare indette nella vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici, per le quali non troverebbe applicazione il soccorso istruttorio per il caso di mancata separata indicazione;
• con un secondo indirizzo interpretativo è stato, invece, espressa la possibilità del soccorso istruttorio nel caso non venga modificata l’offerta e la lex specialis non prevede l’esclusione automatica in caso di omessa indicazione.

Il CGA della Regione Siciliana ha ammesso che il problema riguarda le conseguenze nel caso in cui un simile obbligo non sia adempiuto e, in particolare, se ciò debba determinare in via automatica l’esclusione del concorrente dalla gara tanto più in un caso in cui la lex specialis nulla indica in tema di oneri di sicurezza e costi della manodopera. In tal senso il CGA ha espresso due considerazioni:

• la prima è che testualmente il codice non commina alcun effetto espulsivo per l’inadempimento di tale obbligo;
• la seconda ha a che vedere con la finalità di questo obbligo di legge, che è in funzione della verifica della congruità dell’offerta economica, fase per la quale, ove si dubiti di tale serietà, è previsto, in primo luogo dal diritto euro-unitario, un vero e proprio subprocedimento, da svolgersi in contraddittorio con l’offerente.

Oltre a questo il CGA aggiunge che:
a) consentire il soccorso istruttorio in presenza di una omissione formale non significa affatto consentire che l’operatore economico possa comprimere la tutela dei lavoratori; non è in discussione che gli oneri di sicurezza e il costo della manodopera vadano giustificati e debbano rispettare tutte le norme vigenti;
b) trasformare in elemento costitutivo dell’offerta un elemento che è invece una giustificazione dell’offerta (attesa la diretta incidenza causale del costo della manodopera e degli oneri di sicurezza sull’importo finale dell’offerta), si traduce in un contrasto con il diritto europeo, per come interpretato dalla Corte di giustizia, che ha sempre ritenuto che le giustificazioni dell’offerta debbano essere successive e non preventive.

Alla luce delle suddetta considerazioni che precedono, il CGA ha sottoposto all’Adunanza plenaria le seguenti questioni di diritto:

1) se, per le gare bandite nella vigenza del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata del costo della manodopera (e degli oneri di sicurezza) determini immediatamente e incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi costi e oneri nella formulazione dell’offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti costi oneri;

2) se, ai fini della eventuale operatività del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis taccia sull’onere di indicazione del costo della manodopera e degli oneri di sicurezza (come nel caso di specie) ovvero richiami espressamente l’obbligo di dichiarare il costo della manodopera e gli oneri di sicurezza.

Restiamo in attesa della decisione dell’Adunanza Plenaria.