Modifica raggruppamento: condizioni per attuarlo. La modifica della composizione di un raggruppamento può essere fatta soltanto togliendo operatori, ma mai aggiungendo componenti estranei a quello originario. Si tratta di un principio ribadito nel Codice dei Contratti Pubblici all’art. 48, e che rappresenta il fulcro della sentenza n.899/2022 del Consiglio di Stato.

Modifica raggruppamento temporaneo: la sentenza del Consiglio di Stato

Il caso nasce dalla revoca dell’aggiudicazione di una concessione ventennale causa della sopravvenuta inidoneità dell’ATI a cui era stato affidato l’incarico. Dopo l’aggiudicazione, l’ATI ha infatti proposto la sostituzione della mandataria con una delle mandanti e il subentro della mandante con un’altra società, estranea al raggruppamento originario. L’Amministrazione ha quindi rigettato la proposta di “sostituzione esterna” e ha revocato la concessione, sia per il divieto di modificazioni soggettive dell’ATI “per addizione”, sia per la ritenuta inaffidabilità del proposto nuovo mandante.

Nel giudicare il caso, il Consiglio ha richiamato l’art. 48, comma 9, del Codice dei contratti per cui è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei… rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”.

Come hanno spiegato i giudici di Palazzo Spada, questa regola soffre di due eccezioni:

• la prima è prevista dal comma 17 e riguarda la “mandataria”, la quale può essere sostituita al ricorrere di alcune tassative ipotesi e, tra queste, anche in caso di concordato preventivo (come nel caso in esame). Condizione di fattibilità di tale sostituzione è che l’impresa subentrante abbia gli stessi requisiti di qualificazione necessari per eseguire l’appalto;
• la seconda eccezione è prevista dal comma 18 e riguarda la “mandante”, la quale può essere sostituita al ricorrere delle stesse ipotesi (sottoposizione a fallimento o comunque ad altre procedure concorsuali) e alle stesse condizioni di cui al comma 17.

La modifica può avvenire soltanto “per sottrazione” (ossia mediante subentro di soggetti già appartenenti al raggruppamento) e mai “per addizione” (ossia mediante soggetti esterni al raggruppamento medesimo).

La sostituzione unicamente interna riguarda la figura sia del mandatario (comma 17) sia del mandante (comma 18).

Immodificabilità soggettiva dei partecipanti

Questo perché, come ribadito dalla sentenza n. 8/2012 dell’adunanza Plenaria, “Il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche … mira a garantire una conoscenza piena da parte delle amministrazioni aggiudicatrici dei soggetti che intendono contrarre con le amministrazioni stesse consentendo una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti, verifica che non deve essere resa vana in corso di gara con modificazioni di alcun genere”.

Obiettivi della norma sono:

• evitare che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara e a stipulare il contratto con un soggetto del quale non abbia potuto verificare i requisiti, generali o speciali, di partecipazione, in conseguenza di modifiche della composizione del raggruppamento avvenute nel corso della procedura ad evidenza pubblica o nella fase esecutiva del contratto” (principio di trasparenza);
• tutelare la par condicio dei partecipanti alla gara con modifiche della composizione soggettiva del raggruppamento “calibrate” sull’evoluzione della gara o sull’andamento del rapporto contrattuale” (principio della parità di trattamento).

Di qui la netta tendenza a privilegiare sostituzioni di carattere soltanto “interno” al raggruppamento.

Inoltre, conclude il Consiglio di Stato,  l’Adunanza Plenaria n. 10/2021 ha affrontato in senso positivo il tema della conformità dell’art. 48 del Codice dei contratti, rispetto alle direttive eurounitarie in materia di appalti, in particolare laddove si afferma che “La Corte di Giustizia UE, nella sentenza del 24 maggio 2016 in C-396/14, ha chiarito che il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza significano, in particolare, che gli offerenti devono trovarsi su un piano di parità sia al momento in cui preparano le offerte sia al momento in cui queste vengono valutate dall’amministrazione aggiudicatrice e, in questi termini, detto principio e detto obbligo “costituiscono la base delle norme dell’Unione relative ai procedimenti di aggiudicazione degli appalti pubblici”.

E ancora: “Il principio di parità di trattamento tra gli offerenti, che ha lo scopo di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed effettiva tra le imprese che partecipano ad un appalto pubblico, impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse opportunità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che queste siano soggette alle medesime condizioni per tutti i concorrenti”.

L’appello è stato quindi respinto: la modifica della compisizione di un raggruppamento è concessa solo a condizione che sia interna ed eventualemente “per sottrazione” dei componenti, senza possibilità di subentro da parte di un operatore estraneo al raggruppamento originario.

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