La proposta per il nuovo codice dei contratti pubblici attualmente sottoposta al parere parlamentare incide profondamente sulla disciplina dei requisiti di ordine generale per partecipare alle gare. Resta immutata la distinzione tra esclusioni automatiche ed esclusioni facoltative, ma le novità sono comunque molte. Vediamole insieme.
Una prima novità concerne i contratti aggiudicati nell’ambito dei progetti previsti dal PNRR. L’art. 94, co. 5, lett. c) dello schema di codice commina l’esclusione automatica dell’operatore che non presenti, in sede di partecipazione, il rapporto biennale sulla situazione del personale maschile e femminile alle proprie dipendenze, qualora sia obbligato a farlo ex art. 46, d.Lgs. n. 198/2006. Così facendo viene inclusa nel codice una norma già prevista dall’art. 47, D.L. n. 77/2021.
Le novità riguardano anche le cause di esclusione non automatiche. Il nuovo codice rivoluziona infatti la sistematica dei gravi illeciti professionali: se sotto la vigenza del d.Lgs. n. 50/2016 tale categoria abbraccia un numero aperto di ipotesi, con il nuovo codice i gravi illeciti sanzionabili saranno tassativamente elencati all’art. 98.
Per esempio, oltre ai casi già previsti dall’art. 80, co. 5, d.Lgs. n. 50/2016, il nuovo codice intende sanzionare con l’esclusione facoltativa anche quegli operatori per i quali sia stata contestata o persino accertata la commissione dei reati di cui al d.Lgs. n. 231/2001. Tramite un rinvio esterno, quindi, il nuovo codice amplia notevolmente il novero delle condotte rilevanti in sede di gara. Al contempo, però, l’art. 98, co. 4, lett. h), precisa che ad essere rilevanti saranno solo i reati consumati (ad esclusione, quindi, delle fattispecie di tentativo).
Peraltro, l’art. 98, co. 7, lett. h), del nuovo codice precisa che per provare l’esistenza di un grave illecito professionale, in questi casi, è necessario che vi sia una sentenza di condanna oppure anche semplicemente un altro provvedimento reso al termine di un rito speciale. È sufficiente, in realtà, persino una misura cautelare reale o personale. Non basta, invece, la mera richiesta di rinvio a giudizio formulata dal pubblico ministero: tale atto non viene infatti elencato all’art. 98.
La tassatività dei casi di gravi illeciti professionali resta comunque un miraggio nella pratica, atteso che l’art. 98, co. 4, lett. i), commina l’esclusione facoltativa anche nei casi non previsti dalla legge, “la cui gravità incida in modo evidente sull’affidabilità ed integrità” dell’operatore economico “in misura tale da compromettere l’interesse pubblico”. Bisognerà quindi attendere i primi riscontri in giurisprudenza per capire come le indicazioni del legislatore verranno coordinate.
La disciplina dei gravi illeciti professionali verrà ulteriormente precisata dal nuovo codice che, all’art. 98, co. 1, specifica che le condotte rilevanti sono solo quelle compiute dall’operatore economico offerente: la specifica è importante perché impedirà alle stazioni appaltanti di escludere un operatore economico per un fatto commesso, per esempio, da un’impresa ausiliaria nell’ambito di un contratto di avvalimento.
Oltre a ciò, in tutti quei casi in cui la stazione appaltante opera nell’interesse di altro soggetto (es., in qualità di centrale di committenza qualificata) sarà necessaria la valutazione di quest’ultimo per escludere un concorrente. In altri termini, il grave illecito professionale dovrà essere sempre valutato da parte del soggetto nel cui interesse verrà concluso il contratto e non da quello che gestisce la procedura di gara.
Un’ulteriore novità riguarderà le conseguenze per la violazione degli obblighi dichiarativi. Se, sotto la vigenza del codice del 2016, le omissioni dichiarative o il mendacio possono condurre da sole all’esclusione dell’operatore economico, il nuovo codice adotterà una prospettiva opposta: l’art. 96, co. 14, dispone infatti che tali fattispecie non comportino più di per sé l’esclusione dell’operatore, ma possano essere valutate soltanto per misurarne la gravità.
Il nuovo codice recherà anche una disciplina in tema riservata ai raggruppamenti temporanei di imprese. In questo caso, qualora un partecipante al raggruppamento incappi in una causa di esclusione o difetti di un altro requisito di partecipazione, il raggruppamento potrà estrometterlo e sostituirlo – ove necessario – con un’altra impresa dotata dei requisiti necessari. In tali casi, sarà onere del raggruppamento comunicare tempestivamente alla stazione appaltante l’accaduto, dimostrando di aver parimenti adottato tutte le contromisure sufficienti a garantire il possesso dei requisiti richiesti. Infine, sarà la stazione appaltante a dover valutare se, nel caso concreto, l’estromissione o la sostituzione del partecipante risulta sufficiente.
A parte le novità descritte, la disciplina del procedimento di esclusione ricalcherà perlopiù quella del codice del 2016 che, a sua volta, recepisce i dettami delle direttive europee. Nel caso in cui un operatore incappi in una causa di esclusione facoltativa, infatti, lo stesso potrà provare di aver adottato tutte le misure riparative volte a dimostrare di essere ancora affidabile (c.d. self cleaning).
Il nuovo codice è quindi destinato a innovare profondamente il panorama dei requisiti di ordine generale, anche se la reale portata delle modifiche non sarà apprezzabile finché gli operatori e la giurisprudenza non vi si confronteranno.
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