La previsione della trasmissione in via esclusiva delle offerte attraverso la PEC, senza nemmeno sistemi di cifratura atti a garantirne la riservatezza, viola palesemente il principio di segretezza delle offerte.

Segretezza delle offerte: no all’invio in un’unica PEC

La conferma arriva da ANAC, con Delibera n. 131 del 28 marzo 2023, con il quale ha ritenuto non conforme alla normativa di settore l’operato di una stazione appaltante nell’ambito di una procedura negoziata senza bando sotto soglia.

L’Autorità Nazionale Anticorruzione ha ricordato quanto osservato della giurisprudenza sul ricorso alle piattaforme telematiche, che consente, di regola, la piena tracciabilità delle operazioni di gara, nonché la certezza dei passaggi procedimentali e del momento in cui gli stessi sono effettuati, inclusa l’apertura delle “buste” contenenti i documenti caricati a sistema.

Il meccanismo di funzionamento della piattaforma telematica di negoziazione prevede:

• un sistema “bloccato” di progressione nelle fasi della procedura, cioè tale da non consentire l’apertura della busta telematica successiva se non si è prima chiusa la valutazione della precedente;
• la reportistica interna automatica;
• l’organizzazione di apposite sezioni per il caricamento della diversa documentazion
• l’inserimento direttamente a sistema della percentuale di ribasso o del valore dell’offerta economica.

In questo modo si garantiscono la regolarità delle operazioni e la segretezza dell’offerta economica fino alla completa valutazione di quella tecnica, senza possibilità di conoscere il ribasso offerto dai concorrenti prima di aver valutato la qualità di ciascuna proposta progettuale.

Il parere di ANAC

In questo caso, invece, l’invio in un’unica pec dei due files dell’offerta tecnica ed economica ha reso possibile l’anticipata conoscenza dello sconto praticato dal concorrente, poiché non vi sono impedimenti all’apertura dei files stessi né strumenti che consentano di tenerne traccia o di ricostruire il momento in cui gli stessi vengono visionati (tali non essendo la firma digitale e la marcatura temporale). Peraltro, la trasmissione delle offerte neppure è stata prevista presso una casella di posta elettronica certificata appositamente dedicata allo svolgimento della procedura di gara, con accesso limitato, ma all’indirizzo istituzionale dell’ente a cui possono accedere potenzialmente più soggetti.

Risulta quindi palesemente violato il principio di segretezza delle offerte economiche, essendo prescritto che esse fossero inviate esclusivamente con posta elettronica certificata, senza nemmeno sistemi di cifratura atti a garantirne la segretezza (come eventualmente previsto dall’art. 52 del codice degli appalti, d.lgs. 50/2016).

Procedura negoziata: termini minimi di scadenza

Nel parere ANAC ha anche ricordato che nella procedura negoziata si dovrebbe fare riferimento al termine previsto per la procedura ristretta dall’art. 61, co. 6, lett. b), che consente, in caso di urgenza, la riduzione dei termini di ricezione delle offerte fino a dieci giorni. Con riguardo agli affidamenti sotto soglia, poi occorre ulteriormente considerare la facoltà di dimidiazione prevista dall’art. 36, co. 9, D.Lgs.n. 50/2016, confermata e generalizzata, nel regime transitorio che opera fino al 30 giugno 2023, dall’art.8, co.1, lett. c) della legge n.120/2020; ne discende che, nella negoziata senza bando sotto soglia, il termine di cinque giorni costituisce, indicativamente, il termine minimo assegnabile agli operatori economici interpellati per la presentazione dell’offerta.

Criteri tecnici di valutazione dell’offerta: la discrezionalità tecnica

Infine, in relazione ai criteri tecnici di valutazione dell’offerta, ANAC ricorda che:

•  l’art. 95, comma 6, del d.lgs. 50/2016, stabilisce che “I documenti di gara stabiliscono i criteri di aggiudicazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto. In particolare, l’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto” e l’elenco, meramente esemplificativo, dei criteri di selezione delle offerte ivi contenuto;
• le Linee Guida n. 2 individuano come connessi all’oggetto dell’appalto quei criteri che “riguardano lavori, forniture o servizi da fornire nell’ambito dell’affidamento sotto qualsiasi aspetto e in qualsiasi fase del ciclo di vita (compresi fattori coinvolti nel processo specifico di produzione, fornitura o scambio o in un processo specifico per una fase successiva del ciclo di vita, anche se non sono parte del loro contenuto sostanziale) ovvero attengono alle caratteristiche dei lavori, dei beni o dei servizi ritenute più rilevanti dalla stazione appaltante ai fini della soddisfazione delle proprie esigenze e della valorizzazione degli ulteriori profili indicati dal Codice”;
• nelle stesse Linee Guida, l’Autorità ha anche sottolineato come “In generale, le stazioni appaltanti devono individuare criteri di valutazione concretamente idonei a evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte presentate dai concorrenti e a differenziare le stesse in ragione della rispondenza alle esigenze della stazione appaltante. I citati criteri devono, pertanto, consentire un effettivo confronto concorrenziale sui profili tecnici dell’offerta, scongiurando situazioni di appiattimento delle stesse sui medesimi valori, vanificando l’applicazione del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo”.

I criteri di valutazione devono essere quindi:

• non discriminatori (ad es. non possono essere introdotte specifiche tecniche che favoriscono un determinato operatore)
• conosciuti da tutti i concorrenti
• basati su elementi accessibili alle imprese

Ricorda ANAC che la definizione dei criteri di valutazione delle offerte tecniche è espressione della cd. discrezionalità tecnica, sindacabile solo se le valutazioni compiute appaiano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti.

In questo caso i criteri di attribuzione di punteggi premiali non sono stati in alcun modo giustificati dalla stazione appaltante, né le ragioni di tale scelta appaiono diversamente documentate, ne deriva che tale scelta risulta illogica giacché non contempla nella valutazione concorrenziale anche la disponibilità risorse di migliore qualità e affidabilità, motivo per cui anche in questo caso la lex specialis non appare conforme alla disciplina di riferimento

Di conseguenza, ANAC ha specificato che, laddove un’Amministrazione adotti anche per propria scelta una procedura negoziata, è comunque sempre vincolata ai criteri alla base della procedura stessa.