La cauzione provvisoria non è un elemento formale che può essere integrato a garanzia dell’offerta con la procedura del soccorso istruttorio previsto dall’art. 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti).Lo ha chiarito la Sezione Quarta del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania con la sentenza n. 5292 del 28 agosto 2018 intervenuta in merito al ricorso presentato per l’annullamento dell’aggiudicazione di una gara e del provvedimento di ammissione ad una gara di una RTI che non aveva allegato una valida cauzione provvisoria all’atto di presentazione dell’offerta perché rilasciata da un intermediario non iscritto nell’elenco speciale di cui all’articolo 106 del D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385.Con ordinanza cautelare la IV Sezione del TAR campano ha delibato la sospensione dell’efficacia dell’aggiudicazione ritenendo non valida la cauzione presentata. Nelle more, la Stazione Appaltante ha avviato la procedura di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, del D.lgs. n. 50/2016, richiedendo all’RTI aggiudicataria di presentare una nuova cauzione in sostituzione della precedente, anche in ragione della facoltà della stazione appaltante di cambiare il garante non gradito.Il TAR ha ricordato che l’art. 83 comma 9 del d.lgs. 50/2016 autorizza l’espletamento della procedura di soccorso istruttorio per sanare le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, ma non contempla l’ipotesi di integrazione delle offerte o degli elementi a corredo delle stesse, come lo è la cauzione provvisoria. L’art. 83 comma 9 recita infatti:”Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa“.I giudici di primo grado hanno, quindi, rilevato che il soccorso istruttorio, sia contestuale che postumo, non può essere utilizzato per consentire la produzione tardiva di un requisito sostanziale (o richiesto a corredo/garanzia dell’offerta) inesistente al momento di deposito dell’offerta presso la stazione appaltante.La cauzione provvisoria non costituisce elemento formale ma correda e completa l’offerta, stante il chiaro disposto dell’art. 93 d.lgs. 50/2016 che al comma 1, stabilisce: “l’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata “garanzia provvisoria”. È quindi evidente che l’integrazione a mezzo di soccorso istruttorio sarebbe potuta avvenire solo prima dell’esame definitivo delle offerte e solo su irregolarità formali attinenti la cauzione provvisoria e il documento comprovante la stessa, ma certamente non consentendosi la produzione successiva e a gara aggiudicata di una nuova cauzione provvisoria una volta appurato da parte della stazione appaltante, per effetto della decisione sia pur cautelare del giudice amministrativo, che la precedente cauzione integrava un’ipotesi di irregolarità “essenziale”.

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