Due recenti sentenze ripropongono il contrasto interpretativo in ordine all’applicazione del soccorso istruttorio con riferimento all’indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, recentemente rimessa al vaglio della Corte di giustizia dell’Unione Europea.Anche in assenza di un’esplicita previsione di richiamo alla previsione imperativa e cogente dell’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti, opera l’istituto della eterointegrazione del bando di gara in base alla normativa in materia, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli artt. 1374 e 1339 c.c., colmandosi in via suppletiva le eventuali lacune del provvedimento adottato dalla pubblica amministrazione (cfr. C.d.S., III, 24 ottobre 2017, n. 4903).Infatti, le previsioni di gara, in particolare ove costituiscono l’attuazione di disposizioni di legge cogenti e imperative, non possono essere lette disgiuntamente dalle medesime norme presupposte, né tantomeno in contrasto con la lettera e le finalità di esse.Ciò posto, quanto all’effettiva portata della norma di legge presupposta, occorre considerare che sotto la vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006 si era consolidata l’interpretazione recata da Adunanza Plenaria n. 19 del 2016, la quale aveva chiarito che l’esclusione automatica dell’impresa che non abbia indicato gli oneri di sicurezza interni o aziendali nell’offerta economica può essere disposto solo se la lex specialis nulla dica in proposito e se dal punto di vista sostanziale l’offerta non rispetta i costi minimi. Questa pronuncia derivava le proprie ragioni dalla sentenza del 2 giugno 2016 (C-27/17) della Corte di Giustizia dell’Unione europea la quale aveva chiarito che i principi eurounitari ostano all’esclusione automatica di un’impresa quando un determinato obbligo non sia previsto dal bando o dal diritto vigente, ma solo da una particolare interpretazione giurisprudenziale o dei documenti della procedura di gara, sicché deve essere consentito all’operatore economico di sanare la propria posizione di adempiere a tale obbligo entro un termine.Tale quadro normativo è stato dunque superato proprio dal nuovo codice dei contratti pubblici il quale, col valore di norma primaria, ha innovato il diritto vigente, prevedendo espressamente l’obbligo di indicare nell’offerta tecnica gli oneri di sicurezza, al contempo precludendo, con l’art. 83, comma 9, il soccorso istruttorio con riguardo all’offerta economica e tecnica.Proprio dalla giustapposizione tra la pratica giurisprudenziale vigente sotto l’abrogato codice dei contratti pubblici e la nuova espressa previsione di legge, emerge che ove la gara sia assoggettata alle disposizioni del d.lgs. n. 50 del 2016, grava in capo all’offerente «un ineludibile obbligo legale da assolvere necessariamente già in sede di predisposizione dell’offerta economica, proprio al fine di garantire la massima trasparenza dell’offerta economica nelle sue varie componenti, evitando che la stessa possa essere modificata ex post nelle sue componenti di costo, in sede di verifica dell’anomalia, con possibile alterazione dei costi della sicurezza al fine di rendere sostenibili e quindi giustificabili le voci di costo riferite alla fornitura del servizio o del bene» (così, TAR Salerno, 25.12.2017,n.1527). Va premesso che nella fattispecie né la lettera di invito, né il disciplinare prevedevano l’indicazione dei predetti oneri; al riguardo e a fronte di due orientamenti giurisprudenziali contrapposti, uno a favore della legittimità dell’automatismo espulsivo dell’offerta che non abbia rispettato l’obbligo dell’indicazione degli oneri di sicurezza c.d. ‘interni o aziendali’ prescritto dall’art. 95, comma 10, cit. ed uno contrario al meccanismo automaticamente espulsivo nel vigore del nuovo codice (cfr.TAR Napoli, 03.10.2017 n.4611; TAR Roma,15.06.2017, n.7042 alle quale si rinvia per i richiami ad entrambi gli orientamenti giurisprudenziali), il TAR ritiene di aderire a tale secondo orientamento sulla base delle considerazioni svolte dall’ Adunanza Plenaria n. 19 del 2016, nonché della successiva sentenza della Corte di Giustizia dell’UE 10 novembre 2016, C- 140/16 C-697/15, C-162/16 (che ha ribadito i principi già sanciti dalle sentenze richiamate dall’Adunanza Plenaria) e dell’ ordinanza n. 525/2017 del TAR Basilicata che ha rimesso la rimessione alla Corte di giustizia dell’Unione Europea della questione pregiudiziale concernente l’applicazione degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del D.lgs. n. 50 del 2016.

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