Illegittima la revoca dell’aggiudicazione disposta a causa del tardivo pagamento del contributo in favore dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC).

Lo ha confermato la V Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza 19  aprile 2018 n.2336  con la quale ha respinto il ricorso proposta da ANAC per la riforma di una sentenza di primo gradocon cui è stato accolto il ricorso presentato per l’annullamento della revoca dell’aggiudicazione disposta a causa del tardivo pagamento (in data successiva a quella di scadenza delle offerte) del contributo ex art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 [Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2006)] a favore dell’ANAC ed era motivata sul presupposto che tale obbligo pecuniario di legge costituisce una “condizione di ammissibilità dell’offerta“, come prevede la norma di legge citata.

LA SENTENZA DEL TAR

Il Tribunale amministrativo ha ritenuto illegittimo il provvedimento di revoca, sulla base dei seguenti passaggi argomentativi:

• ai fini della partecipazione alla gara è necessario che l’operatore economico sia registrato presso la piattaforma informatica AVCpass dell’Autorità nazionale anticorruzione, mentre l’attestazione sul possesso dei requisiti per la singola procedura di affidamento e di pagamento del contributo, PassOE, «può essere prodotto pure in seguito (in particolare, in esito alla procedura del soccorso istruttorio)»;
• verificato il mancato versamento del contributo la stazione appaltante si era limitata a chiedere alla società ricorrente copia dell’attestazione in questione «senza alcuna altra precisazione», dacché doveva evincersi il ragionevole affidamento di quest’ultima circa «la possibilità di sanatoria non solo alla produzione di un versamento già effettuato, ma anche al versamento stesso, pur se tardivo»;
• la lettera di invito non prevedeva il versamento del contributo quale condizione di partecipazione alla procedura di affidamento, per cui sarebbero applicabili i principi enunciati dalla Corte di giustizia dell’Unione europea (sentenza 2 giugno 2016, C-27/15), secondo cui è contraria ai principi euro-unitari di certezza, trasparenza e parità di trattamento tra gli operatori economici una causa di esclusione da procedure di gara «non espressamente menzionata nella lex specialis», ma ricavata sulla base di una «interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale»;
• pertanto, la previsione del citato art. 1, comma 67, l. n. 266 del 2005, secondo cui il versamento del contributo all’Autorità di settore costituisce «condizione di ammissibilità dell’offerta», consente nondimeno un «interpretazione, eurounitariamente orientata» in base alla quale tale adempimento «possa essere anche tardivo, costituendo a un tempo violazione formale e di elemento essenziale», sanabile mediante il potere di soccorso istruttorio previsto dalla citata disposizione di legge nazionale.

La conferma del Consiglio di Stato

I giudici di Palazzo Spada hanno sottolineato che proprio con riguardo al caso dell’omesso versamento del contributo per il funzionamento dell’ANAC, la Corte di giustizia ha affermato che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad una regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l’operatore economico non avvedutosi di una simile conseguenza, perché non espressamente indicata dagli atti di gara. Il giudice europeo ha in particolare ritenuto contrario ai principi dallo stesso posti a base della propria pronuncia l’operazione attraverso cui la causa di esclusione dalla gara è ricavata sulla base di un’interpretazione estensiva di talune previsioni dell’ordinamento positivo dello stesso Stato membro e, poi, di una etero-integrazione sotto questo profilo degli atti di gara.

Con una recente pronuncia il giudice europeo ha ritenuto conforme ai principi di parità di trattamento e di trasparenza nella materia dei contratti pubblici un meccanismo di soccorso istruttorio inteso a salvaguardare la partecipazione alla procedura di affidamento in caso di irregolarità essenziali, purché ciò non avvenga in caso di carenze documentali sanzionate in modo espresso con l’esclusione o sia così consentito all’operatore economico di formulare nella sostanza una nuova offerta.

Simili evenienze non sono configurabili nel caso di mancato versamento del contributo ai favore dell’ANAC, laddove non richiesto a pena di esclusione dalla normativa di gara, dal momento che tale adempimento non inerisce «all’offerta economica e all’offerta tecnica», per il quale la regolarizzazione della domanda di partecipazione alla gara ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 è preclusa.

Per tali ragioni i giudici di Palazzo Spada hanno confermato la tesi di primo grado e rigettato il ricorso dell’Anticorruzione.