Una cooperativa sociale, di cui alla categoria sub a) delle cooperative sociali dell’art. 1 l. 381/1991, può participare anche a gare d’appalto di natura commerciale, senza che la sua forma giuridica possa creare alcuna limitazione o discriminazione.Il Tar Campania si occupa di una cooperativa sociale veniva esclusa da una procedura di gara per l’affidamento della concessione della gestione del servizio di sosta a pagamento di autoveicoli, sul presupposto della incompatibilità la sua qualità soggettiva di cooperativa sociale di cui alla lett. a) dell’art. 1 co. 1 della 8 novembre 1991 n.381, e il servizio messo a gara di natura “commerciale”.La sentenza ha ritenuto che l’esclusione fosse illegittima, perché l’idoneità della partecipante a prestare il servizio messo a gara andava verificato in concreto, sia pure nell’ambito di un’organizzazione connotata da uno scopo mutualistico , senza desumere alcuna limitazione dalla presunta appartenenza della società partecipante alla categoria sub a) delle cooperative sociali di cui all’art. 1 l. 381/1991 o dall’iscrizione dell’operatore nella relativa sezione dell’albo regionaleLa nozione di operatore economico di cui all’art. 45 del Codice Appalti è onnicomprensiva e neutrale. La sentenza del Tar Campania ribalta la decisione dell’amministrazione, e l’illegittimità dell’esclusione della cooperativa sociale deriva dalla violazione dell’art. 45 del D.lgs. 50/2016 che, nella individuazione degli operatori economici “ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici” fornisce un elenco di operatori economici, non esaustivo, e comunque comprensivo delle “società anche cooperative” (così risolvendo positivamente anche la questione sorta nella vigenza dell’art. 34 del D.Lgs. 163/2006, che invece limitava la partecipazione solo alle “società commerciali”; cfr. Corte di Giustizia, ord. 4 ottobre 2012, n. 502/11).Ma anche a prescindere da tale specifica indicazione, l’illegittimità dell’esclusione si fonda anche sul principio della “neutralità” della forma giuridica rivestita dai soggetti partecipanti, a sua volta corollario del principio della più ampia partecipazione possibile alle procedure di affidamento dei contratti pubblici.A tal proposito la sentenza cita una serie di decisioni su forme giuridiche diverse dalla società commerciale, comunque possibili partecipanti di procedure ad evidenza pubblica: Corte Giust. Sez. IV, 18 dicembre 2007, n. 357/06 relative alle società di persone e Corte Giust. 23 dicembre 2009, n. 305/08 sulle università ed istituti di ricerca; cfr. anche Cons. St.,, VI, 16 giugno 2009, n. 3896 con riferimento alle fondazioni; Cons. St., sez. III, 15 gennaio 2016, n. 116, T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 18 marzo 2015 n. 1611 con riguardo alle associazioni di volontariato.Non è possibile che il favor legislativo per le cooperative sociali si ritorca contro le medesime.Nel ragionamento dei giudici campani, il favor legislativo che riconosce particolari vantaggi anche fiscali a favore delle cooperative sociali ex artt. 2511 e ss. c.c., e che consente finanche deroghe alla disciplina dei contratti pubblici (cfr. art. 5 L. 381/1991) o sistemi di affidamento riservato ex art. 112 D. lgs. 50/2016 – non implica una discriminazione al contrario, ovvero non dà luogo ad una deminutio della capacità di giuridica della cooperativa sociale che possegga i requisiti sostanziali di “operatore economico”, nell’ipotesi in cui l’amministrazione abbia agito secondo le ordinarie regole delle gare pubbliche.

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