Il principio di equivalenza negli appalti pubblici non può essere invocato quando una Stazione appaltante ha individuato, fin dalla fase di programmazione del suo fabbisogno e di indizione della procedura, una particolare tipologia di servizio di suo interesse, connotata da specifiche caratteristiche e modalità operative, e ritenuta l’unica idonea a soddisfare l’interesse pubblico sotteso alla selezione del contraente.

Principio di equivalenza: si può disapplicare se c’è un’adeguata motivazione

È questa la massima contenuta nella Delibera del 3 luglio 2024, n. 320, con cui ANAC, in risposta a un parere di precontenzioso,ha confermato la legittimità dell’operato di una Pubblica Amministrazione nell’ambito di una procedura rivolta agli operatori abilitati sullo SDAPA, e relativa all’affidamento di un servizio di manutenzione delle apparecchiature e delle infrastrutture digitali utilizzate per l’erogazione dei servizi della PA in tutta la Regione.

Il parere di precontenzioso

Secondo l’istante, la lex specialis avrebbe contenuto clausole limitative della concorrenza e della partecipazione alla gara, richiedendo che:

• il servizio fosse svolto solo da soggetti accreditati presso l’azienda produttrice delle apparecchiature oggetto della manutenzione;
• vi fosse un subappalto mascherato, dovuto all’obbligo di stipula di contratto di manutenzione tra l’aggiudicataria del servizio e la società produttrice delle apparecchiature;
• i servizi avessero una precisa denominazione e relativo codice, senza ammettere servizi equivalenti.

Nel presentare le sue osservazioni la SA ha specificato che:

1. ha invitato alla procedura tutti gli operatori economici abilitati allo SDAPA nella categoria merceologica “Servizi di manutenzione, assistenza tecnica e gestione”, ma ha ricevuto solo un’offerta;
2. la richiesta della specializzazione non avrebbe violato il principio di equivalenza né quello di favor partecipationis, perché sorretta da motivazioni tecniche legate alle specificità dei sistemi;
3. le deduzioni in merito all’asserita violazione del principio di equivalenza non avrebbe considerato che il servizio di manutenzione oggetto di affidamento fosse relativo ad una infrastruttura complessa;
4. nel capitolato sono stati indicati i codici identificativi dei prodotti perché correlati al livello di servizio richiesto al fornitore e al fine di consentire agli operatori di individuare i componenti richiesti;
5. non può essere invocato il principio di equivalenza, trattandosi di una procedura da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo;
6.  la stipulazione di un accordo tra l’aggiudicatario e il produttore “risponde alla evidente esigenza di assicurare che il fornitore sia effettivamente in possesso delle competenze tecniche necessarie per poter svolgere regolarmente il servizio di manutenzione dell’infrastruttura tecnologica”, senza violazione della normativa in tema di subappalto, atteso che sarà l’aggiudicatario a provvedere all’esecuzione del servizio affidato.

Le osservazioni di ANAC

ANAC ha ritenuto l’istanza infondata nel merito, specificando che la scelta della SA è sindacabile dall’Autorità solo laddove risulti manifestamente illogica o irragionevole, ovvero nelle ipotesi in cui la scelta gestionale adottata dall’Amministrazione determini una ingiustificata restrizione della concorrenza, non sorretta da reali motivazioni di natura tecnica.

In questo caso, considerate le caratteristiche tecniche del servizio oggetto di affidamento, le motivazioni della SA appaiono motivate a legittimare la previsione delle condizioni negoziali richieste, a cominciare dalla qualificazione allo svolgimento del servizio di manutenzione delle apparecchiature, utilizzate per erogare servizi sia alle Pubbliche Amministrazioni della regione, oltre che a cittadini ed imprese.

Allo stesso modo, la richiesta di stipulare un accordo con il produttore è parimenti sorretta da motivazioni tecniche, così come l’indicazione dei codici identificativi è stata inserita nel capitolato tecnico per esplicitare la tipologia di servizi richiesti per gli apparati rientranti nei tre lotti di gara, indicando anche per ciascun apparecchio, le caratteristiche del servizio richiesto nel contratto.

Nel caso di specie sono state esplicitate e non appaiono manifestamente illogiche o irragionevoli le ragioni di natura tecnica che hanno indotto la SA a richiedere, in fase esecutiva, una partnership con la casa produttrice delle apparecchiature.

Deroghe al principio di equivalenza

Infine, spiega ANAC, non si ravvisa una violazione del principio di equivalenza di cui all’art. 79 e all’allegato II.5 del D.lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici).

Tale principio, che permea l’intera disciplina della contrattualistica pubblica ed è applicabile anche in assenza di espressi richiami nella lex specialis di gara, presuppone la corrispondenza da un punto di vista sostanziale tra i servizi o i prodotti offerti con le caratteristiche di un servizio o un prodotto richiesto dalla Stazione appaltante e indicato con determinate “specifiche tecniche”.

Tuttavia, tale principio non può essere invocato nel caso in cui una Stazione appaltante, fin dalla fase di programmazione del suo fabbisogno e di indizione della procedura, ha individuato una particolare tipologia di servizio di suo interesse, connotata da specifiche caratteristiche e modalità operative, e ritenuta l’unica idonea a soddisfare l’interesse pubblico sotteso alla selezione del contraente.

In questo caso, in presenza quindi di una prestazione già definita dalla stazione appaltante nei suoi dettagli rispetto alla quale la legge di gara prevedeva esclusivamente un confronto competitivo basato sull’offerta del prezzo più basso e relativamente alla quale, significativamente, la medesima legge di gara neppure menzionava la possibilità di prestazioni funzionalmente “equivalenti” a quanto ivi descritto, le eventuali difformità sostanziali del “prodotto” offerto rispetto a tali prescrizioni avrebbero integrato un aliud pro alio, con conseguente esclusione dalla procedura.

Pertanto, nel caso di specie, avendo la SA indetto una procedura per l’affidamento del servizio di manutenzione con determinate caratteristiche e avendo valutato che era necessario prevedere determinate condizioni di esecuzione del contratto, non vi sono i margini per valutare un servizio “equivalente”.

In ogni caso, l’istante non ha neppure allegato quali soluzioni alternative ed “equivalenti” avrebbe potuto proporre in caso di partecipazione e di aggiudicazione alla gara; non ha dimostrato che il servizio di manutenzione che avrebbe offerto per gli apparecchi dei tre lotti di gara sarebbe stato dello stesso livello qualitativo di quello richiesto dalla S.A. con i codici identificativi previsti nel c.s.a., nè ha dimostrato che il mancato accordo con la casa produttrice degli apparecchi non avrebbe compromesso la funzionalità e la sicurezza dell’infrastruttura digitale complessa della S.A. e che avrebbe potuto svolgere regolarmente il servizio senza compromettere il sistema e i servizi pubblici erogati.

Quindi, ferma la discrezionalità della Stazione appaltante nell’individuazione dei propri fabbisogni, ANAC ha concluso ritenendo l’operato della SA conforme alla normativa di settore.