Sebbene il principio di rotazione non precluda alla SA di invitare l’operatore uscente o addirittura di riaffidargli il servizio, è necessario fornire un’adeguata motivazione alla deroga.

Affidamento servizio a operatore uscente: occhio al principio di rotazione

La conferma arriva dal TAR Calabria che, con la sentenza n. 1019/2023, ha accolto il ricorso di un concorrente, che ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione in favore di un altro operatore, invitato a partecipare alla procedura nonostante fosse il “gestore uscente”.

Un affidamento che il giudice ha ritenuto illegittimo, ricordando i presupposti del principio di rotazione, partendo da quanto previsto dall’art. 36, comma 2, del d. lgs. n. 50/2016, che individua due procedure di affidamento:

• per importi inferiori a 150.000 euro, affidamento diretto;
• per importi pari o superiori a 150.000 euro e fino alle soglie comunitarie procedura negoziata senza bando, ai sensi dell’articolo 63 d. lgs 50/2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.

L’individuazione dell’operatore economico da invitare, scelto a mezzo indagini di mercato o elenchi predisposti, non costituisce, tuttavia, una scelta pienamente discrezionale della Stazione appaltante, atteso che, ai sensi di quanto dell’art. 63, comma 1, d.lgs n. 50/2016, anche negli appalti sotto soglia comunitaria, sussiste l’obbligo del rispetto dei principi di cui agli artt. 30, comma 1, 34 e 42 d. lgs 50/2016, la cui ratio legis è di evitare artificiose elusioni della concorrenza, allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni tra gli operatori economici.

Le indicazioni dell’ANAC nelle Linee Guida n. 4

Sulla rotazione l’ANAC, nelle linee guida n. 4 di attuazione del d.lgs. n. 50/2016, approvate con delibera n. 1097 del 26.10.2016 e aggiornata, ha evidenziato che

• si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi. Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento;
• la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtu’ di regole prestabilite dal codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.
• l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a: arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 80, comma 5, lettera m del codice dei contratti pubblici.

L’applicazione e le deroghe al principio di rotazione

Ricorda il TAR che il principio di rotazione non è regola preclusiva all’invito del gestore uscente e al conseguente suo rinnovato affidamento del servizio senza eccezione in quanto:

• la SA può derogarvi fornendo adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che l’hanno indotta a questa scelta;
• se l’amministrazione decide l’affidamento del servizio a mezzo di procedura aperta, esso non si applica.

In questo caso, il riaffidamento è stato ritenuto illegittimo in quanto l’aggiudicataria era l’affidataria uscente di un appalto ad oggetto lo stesso servizio, senza soluzione di continuità rispetto ai precedenti, ragion per cui – a meno di stabilire una deroga purchè motivata in termini stringenti – l’Amministrazione non avrebbe dovuto invitarla alla nuova procedura.

Più specificamente, “Il principio della rotazione delle imprese comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente, salvo che la stazione appaltante fornisca adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che hanno indotto a derogarvi”. Da ciò si ricava che la SA, qualora avesse ritenuto derogare al principio di rotazione avrebbe dovuto fornire una stringente motivazione a giustificazione di tale deroga.

Per alto, anche l’assunto della SA per cui l’esiguo numero di operatori economici presenti sul mercato può rappresentare una deroga al criterio di rotazione non convince perché avrebbe dovuto essere esplicitato sin dall’avvio della gara, e poi perché a maggior ragione, la ridotta apertura del mercato di un settore costituisce un motivo in più per implementare l’applicazione del principio di rotazione.