In quali casi un operatore può essere esonerato dal deposito cauzionale definitivo? E quali sono i criteri perché possa essere definito come “operatore di comprovata solidità”? La questione, inerente l’applicazione dell’art. 103, comma 11, del Codice degli Appalti nell’ambitouna procedura con fondi a valere sulle risorse del Piano Nazionale Complementare al PNRR, è stata rivolta al Supporto giuridico del Servizio Contratti Pubblici del MIMS, a cui il Ministero ha risposto con il parere n. 1463 del 9 agosto 2022.

Esonero dell’operatore dal deposito cauzionale: cosa prevede il Codice dei Contratti?

In particolare l’operatore, ha appunto fatto riferimento a quanto previsto dall’art. 103, comma 11 del D.Lgs. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), in relazione a un miglioramento del prezzo d’aggiudicazione. Secondo quanto disposto dalla norma, è facoltà dell’amministrazione in casi specifici non richiedere una garanzia:

• per gli appalti di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a);
• per gli appalti da eseguirsi da operatori economici di comprovata solidità;
• per le forniture di beni che per la loro natura, o per l’uso speciale cui sono destinati, debbano essere acquistati nel luogo di produzione o forniti direttamente dai produttori o di prodotti d’arte, macchinari, strumenti e lavori di precisione l’esecuzione dei quali deve essere affidata a operatori specializzati.

L’esonero dalla prestazione della garanzia deve essere adeguatamente motivato ed è subordinato ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione.

Sul punto, l’operatore ha quindi richiesto:

• se tale possibilità possa essere eventualmente accordata anche nelle procedure sopra soglia;
• se per attribuire la caratteristica di “operatore economico di comprovata solidità”, sia ad esempio sufficiente che la Stazione Appaltante motivi che, lo stesso, ha già positivamente eseguito in passato analoghe prestazioni nei propri confronti o a vantaggio di altre pubbliche amministrazioni.

Procedure sopra soglia e deposito cauzione: il parere del MIMS

Il MIMS ha quindi fatto presente che la Stazione Appaltante può non richiedere la garanzia definitiva anche negli appalti sopra-soglia, purché ricorrano le condizioni previste dalla norma, tra cui appunto che la SA sia in grado di determinare che l’operatore economico sia dotato di comprovata solidità. Ne dà conferma il Bando tipo ANAC n. 1, “Procedura aperta telematica per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo”, che all’art. 23 – “Aggiudicazione dell’appalto e stipula del contratto” – precisa che “ai sensi dell’art. 103, comma 11, del Codice, qualora l’appalto debba essere eseguito da operatori economici di comprovata solidità (…), la stazione appaltante può modificare la clausola sopra indicata prevedendo l’esonero della prestazione della garanzia definitiva, sulla base di adeguata motivazione, subordinatamente ad un miglioramento del prezzo”.

Di conseguenza, rientra nella discrezionalità della singola amministrazione aggiudicatrice individuare i criteri di valutazione della capacità dell’operatore economico di far fronte, nel medio e lungo periodo, agli impegni assunti, nonché circoscrivere la documentazione considerata idonea alla dimostrazione dell’affidabilità dello stesso, sia in termini di solidità economica sia in termini di corretta esecuzione delle commesse pubbliche.

Le motivazioni con le quali si giustifica l’esonero dalla prestazione della garanzia definitiva vanno formalizzate dalla Stazione Appaltante con un documento apposito, da allegare agli atti del procedimento.