Se il Bando non prevede il sopralluogo “a pena di esclusione”, l’estromissione dalla gara è illegittima! L’impresa impugna gli atti con i quali la Commissione ha disposto l’esclusione con la motivazione che la stessa non ha effettuato il sopralluogo secondo le modalità previste dal disciplinare di gara.

Ma, sostiene l’impresa, contrariamente a quanto affermato nei provvedimenti di esclusione impugnati, il disciplinare non prevede affatto la sanzione espressa dell’esclusione dalla gara per l’omessa effettuazione del sopralluogo “assistito”, né tantomeno per l’omessa presentazione dell’attestato che, non a caso, non doveva neppure essere prodotto all’interno della busta “A” contente la documentazione amministrativa.

Tar Lazio, Latina, Sezione I, 19/10/2020,n. 380 accoglie il ricorso ed annulla l’esclusione.

10) In effetti, come correttamente evidenziato dalla ricorrente, il disciplinare non prevedeva affatto la sanzione espressa dell’esclusione dalla gara per l’omessa effettuazione del sopralluogo “assistito”, né tantomeno per l’omessa presentazione dell’attestato che, non a caso, non doveva neppure essere prodotto all’interno della busta A contente la documentazione amministrativa.

11) Sul punto la giurisprudenza precisa che “il principio di tassatività delle cause di esclusione impedisce l’adozione di atti basati su eccessi di formalismo in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali e con l’esigenza di ridurre il peso degli oneri formali gravanti sugli operatori economici, riconoscendo giuridico rilievo all’inosservanza di regole procedurali o formali solo in quanto questa impedisca il conseguimento del risultato verso cui l’azione amministrativa è diretta.

Le clausole di esclusione devono quindi essere interpretate in maniera rigorosa senza possibilità di estensione analogica, dovendo essere la ratio delle medesime ispirata ai principi di massima partecipazione alle gare (Cons. Stato, sez. VI 27 febbraio 2018 n. 1202 ; id. sez. IV, 29 maggio 2014, n. 2778 ; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 2 novembre 2017, n. 1304).

Con specifico riferimento alla questione controversa, si è ritenuto che la mancata presentazione, da parte di un concorrente in una gara di appalto, della attestazione comprovante l’aver esaminato direttamente tutti gli elaborati progettuali o di avere eseguito il sopralluogo, non prevista a pena di esclusione dalla disciplina della gara, non determina l’obbligo per la stazione appaltante di escludere dalla gara il concorrente stesso, in applicazione del principio del favor partecipationis e del principio di tassatività delle fonti delle cause di esclusione dalla procedura” (T.A.R. Toscana sez. III 5/4/2018 n. 476).

A completamento della Sentenza si ricorda come l’articolo 8 comma 1 lettera b) del “Decreto Semplificazioni” abbia stabilito che “le stazioni appaltanti possono prevedere, a pena  di  esclusione dalla procedura, l’obbligo per  l’operatore  economico  di  procedere alla visita dei luoghi, nonché  alla  consultazione  sul  posto  dei documenti di gara e relativi allegati ai  sensi  e  per  gli  effetti dell’articolo 79, comma 2, del decreto legislativo  n.  50  del  2016 esclusivamente   laddove   detto   adempimento    sia    strettamente indispensabile in ragione della  tipologia,  del  contenuto  o  della complessità dell’appalto da affidare”.

Insomma il sopralluogo “assistito” deve essere previsto solo se strettamente indispensabile e, comunque, la sanzione dell’esclusione deve essere espressamente indicata.

fonte