Segretario comunale e commissione giudicatrice.  Il segretario comunale, che abbia anche approvato gli atti di gara, può essere legittimamente nominato quale commissario di gara? Tar Piemonte, sez. II, 01 Aprile 2020,n. 221 risponde affermativamente. Ma l’invito è alla prudenza su questo delicato e controverso tema.“Quanto alla circostanza che il segretario comunale, Presidente di Commissione, abbia partecipato alla predisposizione degli atti di gara, l’art. 107 del d. lgs. n. 267 del 2000 attribuisce ai dirigenti “tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi, tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente […] la presidenza delle commissioni di gara e di concorso; la responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso”. Pertanto, “è del tutto evidente che la responsabilità della procedura di gara è affiancata dallo stesso legislatore a quella della presidenza delle commissioni nell’ambito dello stesso assetto di competenze di natura gestionale, sicché può agevolmente affermarsi che la sottoscrizione degli atti indittivi della procedura, poiché costituenti provvedimenti tipici della prima delle due indicate competenze (la quale ben può assorbire quella di responsabile del procedimento ai sensi della regola generale ex art. 5, comma 2, l. n. 241 del 1990), guardata autonomamente ed in linea di principio (ed al netto di specifiche situazioni particolari ove censurate), non può dar luogo ad una necessaria situazione di incompatibilità del presidente della commissione (o altro componente) che sia anche RUP” (T.A.R. Emilia Romagna, Sez. II, 25.01.2018, n.87).

C0NSIDERAZIONI

Tali considerazioni possono estendersi anche al segretario comunale, come confermato dalle norme dell’ordinamento degli enti locali che disciplinano le principali attribuzioni riservate o comunque conferibili a tale figura, in particolare l’art. 97, comma 4, lett. d) del T.U.E.L secondo cui, oltre alle funzioni tipiche, il segretario “esercita ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti, o conferitagli dal sindaco o dal presidente della provincia” (art. 97, comma 4, lettera d), del T.U.E.L). Tra queste rientra, in base all’art. 109, comma 2, del T.U.E.L. la possibilità di essere nominato responsabile degli uffici e dei servizi, quindi di assumere le funzioni di cui all’art. 107, commi 2 e 3, del TUEL, tra le quali rientrano la presidenza delle commissioni di gara e di concorso, la responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso e la stipulazione dei contratti (cfr. TAR Sardegna, Sez. I, 8.02.2018, n. 95/2018).

Il quadro sopra delineato trova, inoltre, ulteriore avallo nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, che ha elaborato in materia i seguenti principi:

“- la garanzia di trasparenza ed imparzialità nella conduzione della gara impedisce la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea a interferire con il giudizio di merito sull’appalto di che trattasi (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 21.7.2011, n. 4438, parere n. 46 del 21 marzo 2012);

– la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione o mancata sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che il soggetto in questione sia il funzionario responsabile dell’ufficio competente (Cons. Stato, sez. V, 28.4.2014, n. 2191);

– per predisposizione materiale della legge di gara deve quindi intendersi “non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l’amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario” (Cons. Stato, sez. V, 22.1.2015, n. 255 e 23.3.2015, n. 1565);

– ad integrare la prova richiesta, non è sufficiente il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità, dovendo l’art. 84, comma 4, essere interpretato in senso restrittivo, in quanto disposizione limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell’amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 22.1.2015, n. 255);

– detto onere della prova grava sulla parte che deduce la condizione di incompatibilità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25.1.2016, n. 242 e 23.3.2017, n. 1320; Id., sez. III, 22.1.2015, n. 226);

– in ogni caso, la predetta incompatibilità non può desumersi ex se dall’appartenenza del funzionario – componente della Commissione, alla struttura organizzativa preposta, nella fase preliminare di preparazione degli atti di gara e nella successiva fase di gestione, all’appalto stesso (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 6.5.2014, n. 4728; T.A.R. Lecce, sez. III, 7.1.2015, n. 32)” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 26.10.2018, n. 6082).

Alla luce delle coordinate ermeneutiche delineate dalla giurisprudenza, pertanto, non solo la circostanza che il segretario comunale abbia sottoscritto la documentazione di gara, pur essendo membro della commissione giudicatrice, risulta inidonea a inficiare la validità e regolarità della nomina della commissione medesima, ma neppure appare assolto l’onere probatorio gravante sulla ricorrente rispetto alla lamentata incompatibilità di detto soggetto o mancata imparzialità della Commissione, difettando in giudizio qualsivoglia elemento di prova che il segretario comunale abbia provveduto alla predisposizione degli atti di gara così che il loro contenuto sia univocamente ascrivibile alle sue valutazioni, in modo da influire sul giudizio di merito relativo alla procedura in questione“.

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