La disposizione di cui all’ art.83, d.lgs.n.50/2016 è stata oggetto di plurime pronunce da parte della giurisprudenza, da ultimo la significativa decisione della V sezione del Consiglio di Stato del 19.04.2018,n.2386 che ha citato, sul punto, la sentenza della Corte di Giustizia UE 28.02.2018, C 523/16 e C536/16 , la quale ha ritenuto conforme ai principi di parità di trattamento e di trasparenza nella materia dei contratti pubblici un meccanismo di soccorso istruttorio (anche quello di cui al previgente art. 38, comma 2-bis d.lgs. 163/2006) “inteso a salvaguardare la partecipazione alla procedura di affidamento in caso di irregolarità essenziali, purché ciò non avvenga in caso di carenze documentali sanzionate in modo espresso con l’esclusione o sia così consentito all’operatore economico di formulare nella sostanza una nuova offerta”.Ed ancora, la stessa V sezione ha sottolineato recentemente e in più occasioni che “la disciplina della procedura di gara non deve essere concepita come una sorta di corsa ad ostacoli fra adempimenti formali imposti agli operatori economici e all’amministrazione aggiudicatrice, ma deve mirare ad appurare, in modo efficiente, quale sia l’offerta migliore, nel rispetto delle regole di concorrenza, verificando la sussistenza dei requisiti tecnici, economici, morali e professionali dell’aggiudicatario. In questo senso, dunque, l’istituto del soccorso istruttorio tende ad evitare che irregolarità e inadempimenti meramente estrinseci possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, anche nell’interesse del seggio di gara, che potrebbe perdere l’opportunità di selezionare il concorrente migliore, per vizi procedimentali facilmente emendabili.” (in questi termini Consiglio di Stato, Sez. III, 02.03.2017 n.975). La questione non è di poco conto, avendo dato origine ad un dibattito giurisprudenziale sulle modalità processuali di emendabilità delle carenze documentali e di deduzione della sostanziale titolarità dei requisiti di partecipazione alla gara riscontrate nelle gare di appalto, ossia se debbano essere sempre dedotte nell’ambito del giudizio proposto contro l’ammissione dell’aggiudicataria e non possano essere rinviate alla rinnovazione, totale o parziale, del procedimento selettivo.Con la citata sentenza n. 975 del 2017, la terza sezione del Consiglio di Stato, dopo aver escluso la rilevabilità d’ufficio della questione del soccorso istruttorio in quanto esso presuppone sempre un’iniziativa della parte aggiudicataria, interessata alla affermazione della legittimità (sostanziale) della propria ammissione alla gara, ha escluso che l’aggiudicatario (illegittimamente ammesso alla gara per carenze della documentazione allegata all’offerta) debba far rilevare l’omessa attivazione del soccorso istruttorio, da parte della stazione appaltante, attraverso un ricorso incidentale, teso ad evidenziare l’ulteriore illegittimità della stazione appaltante e a paralizzare così le censure delle parti ricorrenti dirette a ottenere la sua esclusione, ab origine, dalla gara.Occorre tuttavia una deduzione difensiva, diretta a dimostrare, che, in ogni caso, sussiste il possesso dei requisiti sostanziali di partecipazione. A tale fine “la parte è gravata dall’onere, ex art. 2697 c.c., della dimostrazione della natura meramente formale dell’errore contenuto nella dichiarazione: può validamente spendere tale argomento difensivo solo dimostrando in giudizio di disporre del requisito fin dal primo momento, e cioè da quando ha reso la dichiarazione irregolare. In sostanza, secondo il Collegio, deve superare la prova di resistenza, non potendo pretendere di paralizzare l’azione di annullamento, adducendo, solo in via ipotetica, la violazione del principio del soccorso istruttorio, ma deve dimostrare in giudizio che, ove fosse stato attivato, correttamente, tale rimedio l’esito sarebbe stato ad essa favorevole, disponendo del requisito in contestazione.In caso contrario, non soltanto sarebbe violato il principio dell’onere della prova, che è immanente nel processo, ma verrebbe frustrata finanche la finalità di accelerazione che permea le controversie in materia di contratti pubblici.”

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