Quando un errore materiale può essere corretto con il soccorso istruttorio? È legittima l’esclusione da una gara pubblica se un concorrente dichiara di voler subappaltare il 50% delle lavorazioni, a fronte di un limite del 49,99% previsto dalla lex specialis? E ancora: fino a che punto la stazione appaltante può intervenire per chiarire le ambiguità di un’offerta? Può l’Amministrazione derogare alle regole da essa stessa stabilite?
Sul principio di autovincolo alla lex specialis e sui limiti al soccorso istruttorio è tornato a parlare il TAR Lombardia con la sentenza del 28 luglio 2025, n. 723, offrendo l’occasione per ribadire alcuni principi fondamentali in materia di gare pubbliche.
Il contenzioso oggetto della sentenza nasce da una gara bandita da un’Amministrazione, suddivisa in diversi lotti. L’aggiudicazione di uno di essi è stata contestata da un concorrente, che ha rilevato come il RTI risultato vincitore non fosse qualificato nelle categorie superspecialistiche e avesse dichiarato l’intenzione di subappaltare il 50% della categoria prevalente, oltre il limite del 49,99% fissato dalla lex specialis.
La SA aveva quindi disposto la revoca in autotutela dell’aggiudicazione, che l’OE aggiudicatario ha contestato rilevando che la discrepanza fosse lieve, dovuta a una richiesta di chiarimenti posta in maniera equivocabile e che quindi la mancanza fosse sanabile tramite soccorso istruttorio.
Nel valutare la questione, il TAR ha preliminarmente richiamato il principio dell’autovincolo: la stazione appaltante, nell’esercizio della propria discrezionalità, è tenuta a rispettare le regole che ha scelto di darsi con la lex specialis. Il disciplinare, in conformità all’art. 119 del d.lgs. 36/2023, aveva previsto espressamente il limite massimo del 49,99% per il subappalto nella categoria prevalente.
Ne discende che:
Nel caso specifico, il superamento, pur minimo, del limite del subappalto ha determinato la violazione di una clausola chiara, vincolante e insuscettibile di letture alternative. Un errore non ulteriormente rimediabile, come ha spiegato il TAR. Vediamo il perché.
La vicenda si è complicata per via della contraddizione, nel caso in esame, tra DGUE e domanda di partecipazione: nel primo era selezionato “NO” al subappalto, mentre nella seconda veniva dichiarato un subappalto del 50%. In sede di soccorso istruttorio, l’RTI ha chiarito l’intenzione di subappaltare, ma ha confermato la soglia del 50%, senza correggerla al 49,99%.
Il TAR ha ritenuto che la possibilità di rettificare fosse ormai preclusa: una correzione su un dato simile avrebbe violato il principio di par condicio, penalizzando gli operatori che avevano rispettato il limite o già sanato i propri errori.
Il chiarimento ex art. 101 del d.lgs. 36/2023 è ammesso solo se:
Nel caso in esame, l’errore non era né evidente né neutro: incideva su un requisito sostanziale e violava una clausola esplicita della lex specialis.
Proprio per questo, la sentenza sottolinea infine l’onere di diligenza a carico dell’operatore economico. L’art. 5, comma 3 del d.lgs. 36/2023 richiede comportamenti improntati a responsabilità, correttezza e buona fede.
Gli OE qualificati devono controllare con attenzione i propri atti: l’errore nella percentuale di subappalto poteva essere facilmente corretto già nella prima fase, e la sua reiterazione evidenzia un difetto di attenzione professionale.
La responsabilità dell’errore, anche se minimo, non può essere riversata sulla stazione appaltante. L’Amministrazione non è tenuta a operare una ricostruzione soggettiva della volontà dell’offerente né a interpretare documenti contraddittori. La par condicio esige coerenza, rigore e prevedibilità.
Il TAR Lombardia ha quindi confermato la revoca dell’aggiudicazione in autotutela operata dalla SA, riaffermando i principi fondamentali di correttezza procedurale e parità di trattamento.
Si confermano così alcuni punti fondamentali in materia di procedure di affidamento:
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