Verifica dell’anomalia dell’offerta: gli obblighi della stazione appaltante

Una Stazione Appaltante non può escludere un concorrente per incongruità dell’offerta senza fare una sostanziale verifica dell’anomalia riscontrata. Si tratta di un orientamento costante in giusriprudenza, guidato dal disposto dell’art. 97, comma 5 del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) e che trova nuovamente conferma nella sentenza n. 6577/2022 del Consiglio di Stato.

Verifica anomalia dell’offerta ed esclusione da gara: la sentenza del Consiglio di Stato

Il caso riguarda l’esclusione di un concorrente a seguito di verifica negativa sull’anomalia dell’offerta, illegittima secondo il TAR ma anche secondo Palazzo Spada, considerato che la SA non ha chiesto un’integrazione dei giustificativi dell’offerta, motivando la propria decisione sul presupposto che l’operatore aveva giustificato solo una voce di spesa su 72 presenti e che questo elemento già consentiva di per sé di esprimere un giudizio negativo in relazione all’offerta.

Nel respingere il ricorso, il Consiglio ha specificato che anche nel disciplinare era previsto che il RUP richiedesse al concorrente la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni, indicando le componenti specifiche dell’offerta ritenute anomale, con eventuale ulteriore richiesta di chiarimenti in forma orale, con la possibilità di esclusione delle offerte che, in base all’esame degli elementi forniti con le spiegazioni risultino, nel complesso, inaffidabili.

La verifica è sostanziale e su dati concreti

Spiega Palazzo Spada che la richiesta di chiarimenti riguarda un dato sostanziale che l’amministrazione è chiamata ad apprezzare, non per sanzionare le eventuali incompletezze documentali, ma a vagliare nella sua concretezza l’attendibilità, serietà e sostenibilità economica dell’offerta, motivando eventualmente l’esclusione.

In particolare, ai sensi dell’art. 97, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 l’esclusione per anomalia dell’offerta è prevista in due casi:

• “se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4” , a fronte delle spiegazioni fornite dal concorrente;
• se è accertato che l’offerta è anormalmente bassa in relazione ai parametri indicati sub lett. a)-d) della stessa disposizione.

Tenendo quindi conto del disciplinare di gara e dell’art. 97, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 l’offerta poteva quindi essere esclusa soltanto a seguito dell’effettiva verifica di anomalia.

Ciò è in linea con la previsione dell’art. 69, par. 3, Direttiva 2014/24/Ue, a tenore della quale, nell’ambito della valutazione dell’anomalia, «L’amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l’offerente. Essa può respingere l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al paragrafo 2», inerenti ai profili sostanziali di cui tener conto ai fini del vaglio di anomalia. Per questo, da un lato l’apprezzamento (e la conseguente motivazione) sostanziale consente l’espulsione per anomalia; dall’altro le informazioni fornite sono valutate «consultando l’offerente».

Emerge con chiarezza dunque come il procedimento di verifica di anomalia abbia lo scopo di vagliare preventivamente l’affidabilità (sostanziale) dell’offerta: l’amministrazione non può solo limitarsi a rilevare la semplice insufficienza della documentazione e a fornirla come motivo di esclusione, dovendo esperire ulteriori fasi di contraddittorio procedimentali.

Per converso tale richiesta non occorre quando, di fronte a giustificativi “non sufficienti ad escludere l’anomalia”, la stazione appaltante sia in grado di pervenire essa stessa di per sé a una conclusione in termini d’incongruità dell’offerta e conseguente esclusione ai sensi dell’art. 97, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016.

Senza giustificativi impossibile esprimere giudizio su congruità o incongruità

Nel caso in esame, la SA aveva escluso il concorrente perché aveva presentato un solo prezzo unitario contro i 72 prezzi di computo a base d’asta, senza esprimere un giudizio e una motivazione d’inaffidabilità sostanziale dell’offerta nei termini di cui ad una delle due ipotesi previste dall’art. 97, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, ma sostanzialmente rilevando la lacunosità dei giustificativi prodotti, inidonei a pervenire a un giudizio di congruità, ma paradossalmente nemmeno a uno di incongruità dell’offerta.

Si tratta quindi di una situazione in cui sussistono elementi non sufficienti ad escludere, ma neppure, in sé, a ravvisare l’anomalia dell’offerta: l’amministrazione non poteva pervenire sic et simpliciter a una determinazione d’esclusione, dovendo richiedere le necessarie integrazioni all’operatore economico per potere apprezzare sul piano sostanziale la sostenibilità e serietà dell’offerta.

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