L’ANAC (Autorità Nazionale Anticorrusione) aveva posto in consultazione dal 23 luglio al 20 settembre 2018 le Linee guida recanti “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato” ed alle stesse aveva allegato una Nota illustrativa. Sulla Consultazione erano pervenute parecchi contributi tra i quali quella della Rete delle professioni tecniche che aveva osservato quanto segue: “Le Linee Guida in oggetto generano una distorsione nell’applicazione delle norme del codice, inducendo le stazioni appaltanti ad affidare, a titolo gratuito, consulenze a supporto dei RUP, nella fase precedente alla scelta della procedura di affidamento. È appena il caso diricordare che le prestazioni di supporto al RUP sono da identificare come servizi di architettura e ingegneria, i quali sono disciplinati dal codice. In particolare, si sottolinea che l’art. 24 comma 8 dello stesso Codice prescrive il ricorso obbligatorioal D.M. 17/06/16 per il calcolo dell’importo da porre a base di gara negli affidamenti di tali servizi, prevedendo peraltro, al punto Ob-III.10 le prestazioni di “Supporto al RUP per la programmazione e progettazione appalto”. Inoltre,  il  comma  8-ter  dello  stesso  articolo  24  esclude  la  possibilità  di  affidare  incarichi  professionali (SAI) a titolo gratuito o a fronte di rimborso spese sotto forma di sponsorizzazione.La  flessibilità  interpretativa, volutamente  lasciata  alle  stazioni  appaltanti  (vedi  punto 3.2  della  Nota illustrativa), non costituisce peraltro presupposto di trasparenza ed uniformità nell’applicazione del codice,  con  il  rischio  di  indurre  le  stesse  stazioni  appaltanti  ad  un  uso  distorto  dello  strumento  della consultazione preliminare, in luogo delle corrette procedure sancite dal codice. Infine, si rappresenta che l’individuazione, nel ruolo di consulente, di soggetti per i quali non viene esercitato alcun controllo sui requisiti morali e di idoneità professionale, può alimentare procedure errate e poco trasparenti.Per quanto sopra descritto, si chiede la revisione delle linee guida in oggetto, chiarendo che le suddette prestazioni di consulenza rientrano tra quelle individuate per la figura del “supporto al RUP”.Non conosciamo il testo inviato dall’ANAC il 21 dicembre 2018 al Consiglio di Stato e non possiamo, dunque, capire se lo stesso sia stato adeguato o meno alle osservazioni della Rete delle professioni tecniche.Quello che è certo è che il Consiglio di Stato, con parere 14 febbraio 2019,n. 445 ha esitato positivamente le linee guida in oggetto e che nelle premesse del parere stesso è puntualizzato che nella relazione di accompagnamento alla richiesta di parere è precisato che  “il documento è stato elaborato all’esito di una consultazione pubblica svoltasi in modalità aperta e costituisce il risultato della valutazione e ponderazione delle osservazioni formulate dagli stakeholders intervenuti; l’oggetto delle linee guida è stato definito, ai sensi dell’art 213, secondo comma, del Codice dei contratti pubblici, allo scopo di orientare i comportamenti degli interessati all’applicazione dell’istituto, data la rilevanza trasversale che le consultazioni preliminari di mercato hanno nell’ambito della contrattualistica pubblica”.Nella relazione illustrativa sono spiegate le scelte di fondo contenute nell’atto di regolazione e l’ANAC ha precisato, anche, che, in attuazione degli articoli 66 e 67 del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/16, con le Linee guida in argomento ha voluto:

• indicare quale sia l’ambito di applicazione e di funzionamento dell’istituto;
• chiarire le modalità di svolgimento delle consultazione di mercato;
• fornire indicazioni sul rapporto tra procedimento di consultazione preliminare e quello di scelta del contraente.ha chiarito, anche, di avere optato per l’elaborazione di una relazione illustrativa, poiché, in base ai principi di cui agli artt. 8 e 9 del Regolamento per la definizione dell’attività di regolazione, le linee guida in oggetto non sono sottoposte all’analisi di impatto della regolazione, in ragione del loro carattere sostanzialmente interpretativo della normativa di riferimento.

Le norme di riferimento sono contenute negli articoli 66 e 67 del Codice dei contratti pubblici che nascono dalle previsioni contenute negli articoli 40 e 41 della Direttiva 2014/24/UE.Il parere del Consiglio di Stato è favorevole ad alcune condizioni tra le quali quelle qui di seguito evidenziate:

• è opportuno che le linee guida riportino, per una maggiore chiarezza sulle consultazioni preliminari di mercato, la distinzione che intercorre con altri istituti simili, quali le indagini di mercato negli appalti sotto-soglia, il dialogo competitivo ed i concorsi di progettazione;
• la naturale collocazione dell’istituto delle consultazioni preliminari di mercato è nella fase successiva alla programmazione anche per evitare che si possa influire, in modo più o meno trasparente, proprio sull’atto di programmazione;
• eliminare il paragrafo 2.6 perché, a giudizio del Consiglio di Stato, si introduce un principio che potenzialmente potrebbe interferire con la valutazione che il giudice competente è chiamato a fare su eventuali ipotesi di responsabilità precontrattuale;

È parere dei Giudici di Palazzo Spada che l’esclusione dell’operatore economico che ha partecipato all’indagine preliminare possa essere disposta solo nel caso in cui vi sia stato da parte di questi un comportamento volutamente scorretto, nel senso che costui abbia dolosamente influenzato l’esito dell’indagine di mercato, non potendosi imputare all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza a titolo di responsabilità oggettiva.

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