Gare d’appalto, la campionatura non costituisce offerta tecnica

La presentazione di una campionatura errata non costituisce causa di esclusione da una gara e la Stazione Appaltante è tenuta ad attivare il soccorso istruttorio.

Soccorso istruttorio per campioni errati: la sentenza del Consiglio di Stato

Sulla base di questi presupposti il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 6827/2022, ha riammesso alla procedura di gara un operatore che era stato escluso per avere presentato un campione di misura diversa da quello richiesto nel disciplinare di gara.

In questo modo, i giudici di Palazzo Spada hanno ribaltato la sentenza di primo grado, con la quale il TAR aveva precisato che:

• “la disponibilità della campionatura è un elemento di indispensabile supporto per la valutazione dei requisiti di capacità tecnica e professionale e, a fortiori, dell’offerta tecnica, in quanto garantisce parità di condizioni nel giudizio comparativo tra gli offerenti, per cui dalla sua mancanza o irregolarità legittimamente il disciplinare di gara fa discendere l’esclusione dal procedimento di scelta del contraente”;
• “la campionatura costituisce un elemento essenziale, perché attiene ad aspetti intrinseci e qualitativi dell’offerta, tanto che la sua carenza non è integrabile a posteriori, né può essere oggetto del dovere di soccorso della stazione appaltante, ma determina l’incompletezza dell’offerta e, quindi, l’esclusione dalla gara”;
• il soccorso istruttorio per rimediare alla irregolarità della campionatura presentata era inapplicabile, in quanto tale istituto trova “il proprio limite nell’impossibilità di modificare un elemento dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, ovvero elementi essenziali ai fini della valutazione tecnica”.

La campionatura non costituisce offerta tecnica ma dimostrazione dei requisiti di capacità

Secondo il Consiglio di Stato, sebbene la campionatura nell’economia della disciplina di gara sia funzionale alla verifica dei requisiti di capacità tecnica e alla valutazione dell’offerta, motivo per cui avere offerto un campione di misura diversa da quella prevista integra una violazione delle disposizioni di gara sanzionabile con la misura espulsiva, dall’altro lato non è concepibile la mancata applicazione del soccorso istruttorio.

In particolare, l’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) prevede che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Sul punto, il Collegio ha richiamato la costante giurisprudenza della Sezione sulla campionatura, per cui essa non rappresenta un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica documentale, essendo destinata a comprovare, con la produzione di capi o prodotti dimostrativi detti, appunto, campioni, la capacità tecnica dei concorrenti e la loro effettiva idoneità a soddisfare le esigenze, spesso complesse, delle stazioni appaltanti.

Così declinata, la campionatura non vale a costituire una componente essenziale ed intrinseca dell’offerta, anche se resta ad essa strettamente connessa rivelandosi funzionale alla sua migliore valutazione qualitativa. In altri termini, i campioni rivestono una funzione dimostrativa, assumendo lo scopo di consentire l’apprezzamento, dal vivo, dei prodotti presentati. La campionatura quini non coincide con l’offerta tecnica, il cui contenuto è analiticamente indicato dal disciplinare di gara, ma rappresenta concretamente il prodotto offerto, al fine di consentire l’esecuzione del test in laboratorio e di quello in uso.

Presentazione campione errato e cause da esclusione

Ne discende che una clausola che imponga ai concorrenti, a pena di esclusione, la presentazione di una campionatura dei prodotti offerti, introduce una causa di esclusione ulteriore rispetto a quelle previste dal codice dei contratti pubblici, in violazione del divieto stabilito al riguardo dall’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 e, come tale, deve dunque essere ritenuta nulla.

Quindi la campionatura richiesta assolve nell’economia della legge di gara ad una funzione descrittiva complementare e non sostitutiva della documentazione tecnica.

Di conseguenza, l’errore in cui è incorso l’operatore nella presentazione dei campioni nella misura errata avrebbe potuto essere sanato attraverso il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio, senza che ciò concretasse un’illegittima forma di integrazione postuma dell’offerta tecnica, atteso che quest’ultima risulta ab origine completa nella sua essenza documentale.

L’appello è stato quindi accolto, annullando sia il provvedimento di esclusione del concorrente che quello di assegnazione dell’appalto ad un altro operatore economico.

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