Non è possibile invocare il soccorso istruttorio per la mancata presentazione dei costi della manodopera e della sicurezza se non si dimostra che l’omissione sia avvenuta per un’oggettiva impossibilità.
Sulla base di questi presupposti, il TAR Sicilia, con la sentenza del 18 marzo 2024, n.1071, ha respinto il ricorso presentato da un operatore, provvisorio aggiudicatario di un appalto di lavori nell’ambito di una procedura negoziata.
Nel corso della verifica delle offerte, la SA aveva disposto l’esclusione di 5 operatori, motivo per cui era stato ricalcolata la soglia di anomalia, determinando così anche l’esclusione del primo classificato. Da qui il ricorso, sul presupposto che l’esclusione dei cinque concorrenti fosse illegittima, dato che non avevano potuto allegare i costi della manodopera e della sicurezza all’offerta economica per un’oggettiva impossibilità, ovvero il malfunzionamento del portale.
Un problema tecnico a cui però la SA aveva di fatto ovviato, autorizzando gli operatori a inserire gli oneri sulla sicurezza e sulla manodopera della documentazione amministrativa.
Il TAR ha respinto il ricorso, giudicando legittimo l’operato della SA e soprattutto il fatto che non fosse necessario attivare il soccorso istruttorio per oggettiva impossibilità a presentare l’offerta economica completa dei costi della manodopera e della sicurezza, ai sensi dell’art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici) il quale prevede che “nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale”.
Nel caso in esame, seppure con alcune difficoltà, non è predicabile un’oggettiva impossibilità di indicare tali costi da parte delle imprese escluse poiché, è emerso come molti concorrenti abbiano regolarmente indicato i predetti costi in seno all’offerta economica e altrettanto numerosi operatori, seguendo i chiarimenti della stazione appaltante – siano riusciti a regolarizzare l’offerta.
Secondo il TAR in riferimento al concetto di “impossibilità materiale”, va applicata una deroga solamente a quei casi in cui nessun operatore abbia avuto quantomeno la possibilità di inserire tali costi. Circostanza che nel caso di specie è stata smentita dalla possibilità per oltre un terzo dei concorrenti di concludere correttamente la procedura, e per altri due terzi di ovviare al problema inserendo i costi nella documentazione amministrativa, come autorizzato della Stazione Appaltante.
Tale chiarimento, spiega il tribunale, non costituisce l’incontestata ammissione di un’oggettiva e materiale di indicazione dei predetti costi nella modulistica, ma costituisce una mera indicazione agevolativa volta a realizzare il favor partecipationis.
Inoltre, in giurisprudenza si ritiene comunemente non fondata la pretesa di addurre in via meramente ipotetica la violazione del principio del soccorso istruttorio, in quanto «l’impresa concorrente deve, cioè, dimostrare in giudizio che, ove il soccorso istruttorio fosse stato correttamente attivato da parte della stazione appaltante nel corso della procedura di gara, l’esito le sarebbe stato favorevole, disponendo essa del requisito in contestazione».
La ricorrente, conclude il TAR, non ha mai allegato alcuna documentazione che comprovasse il fatto che nell’offerta economica delle cinque imprese partecipanti, poi escluse, siano stati considerati i costi della manodopera, né è emerso che tali offerte siano state presentate in date che escludessero una possibile integrazione dell’indicazione dei predetti costi. Nessun dubbio quindi sul fatto che l’esclusione sia stata legittima, determinando un ricalcolo delle soglie di anomalia.
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