La rimessione in termini per la presentazione telematica dell’offerta è consentita solo al verificarsi di alcune precise condizioni, in assenza delle quali è legittimo escludere un operatore dalla gara.

Procedura telematica e riammissione in gara: la sentenza del TAR

A spiegarlo bene è il TAR Lazio, con la sentenza n. 13137/2023, con la quale ha respinto il ricorso di un concorrente escluso da una procedura di gara indetta sulla piattaforma Consip, per aver caricato la documentazione oltre i termini stabiliti.

La gara prevedeva la possibilità per i concorrenti di partecipare a tutti e 4 lotti in cui era suddivisa, a condizione che tutta la documentazione per ciascuno di essi venisse presentata nei termini indicati nel capitolato, specificando che il ritardo anche solo per il caricamento dei materiali relativi a un unico lotto avrebbe comportato l’esclusione da tutta la procedura.

Cosa avvenuta nel caso in esame, motivo per cui il Consorzio concorrente ha presentato ricorso, lamentando un malfunzionamento della piattaforma telematica, senza che invece Consip abbia invece riscontrato delle anomalie tecniche in sede di verifica.

Malfunzionamento piattaforma telematica: le disposizioni del Codice Appalti

Nel valutare la questione il TAR ha ricordato che, ai sensi dell’art. 79, comma 5 bis, d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei Contratti Pubblici), “Nel caso di presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 52, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento.

Ed ecco i casi in cui è possibile riammettere il concorrente:

• se l’operatore economico che si avvale dei mezzi di comunicazione elettronica messi a disposizione dalla stazione appaltante non riesce a trasmettere la propria offerta entro il termine prestabilito a causa di un malfunzionamento informatico imputabile alla stazione appaltante, lo stesso ha evidentemente diritto da essere rimesso in termini per la presentazione dell’offerta;
• qualora non sia possibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del singolo operatore economico, oppure se invece la trasmissione dell’offerta sia stata impedita da un vizio del sistema informatico imputabile alla stazione appaltante, le conseguenze degli esiti anormali del sistema non possono andare a discapito dei partecipanti, stante la natura meramente strumentale del mezzo informatico nonché i principi di par condicio e di favor partecipationis.

Nessun diritto alla rimessione in termini può essere riconosciuto, invece, in caso di comprovata negligenza del singolo operatore economico. Sul punto, la giurisprudenza amministrativa ha più volte evocato il principio di autoresponsabilità, e ciò con specifico riguardo alla partecipazione alle procedure di evidenza pubblica che si svolgono mediante la presentazione telematica dell’offerta.

Riammissione alla procedura telematica: le condizioni

Di conseguenza, il meccanismo di sospensione e proroga del termine di presentazione telematica dell’offerta ex art. 79, comma 5 bis, d.lgs. n. 50 del 2016 opera soltanto se (e nella misura in cui) ricorra almeno una delle due seguenti situazioni:

• malfunzionamento della piattaforma digitale imputabile alla stazione appaltante;
• incertezza assoluta circa la causa del tardivo invio dell’offerta (e cioè se per un malfunzionamento del sistema oppure per negligenza dell’operatore economico).

Viceversa, il meccanismo di sospensione e proroga del termine ex art. 79, comma 5 bis, d.lgs. n. 50 del 2016, non può mai operare in caso di comprovata negligenza dell’operatore economico, il quale – benché reso edotto ex ante, grazie a regole chiare e precise contenute nella lex specialis, delle modalità tecniche di presentazione telematica dell’offerta e dell’opportunità di attivarsi con congruo anticipo – non si è invece attivato per tempo.

In questo caso è stato comprovato che la piattaforma di Consip funzionasse regolarmente e che l’OE sia stato negligente, motivi per cui è stata esclusa in radice la possibilità di invocare l’applicazione dell’art. 79, comma 5 bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 e il ricorso è stato respinto.